(Véase también: Ley de Derechos de las Víctimas de Delitos, 5761-2001, cuyas disposiciones también se aplican en la fase de investigación penal; así como las notas explicativas de esta ley, en las que se señaló que las disposiciones de la ley expresan, entre otras cosas, "un equilibrio entre los derechos de las víctimas y los derechos de los sospechosos y acusados" (la Ley de Derechos de las Víctimas de Delitos, 5761-2001, H.H. 506)).
- Los procedimientos que tenemos ante nosotros tratan un área específica de la actividad de la autoridad investigadora: la búsqueda de ordenadores y smartphones, y parece que no es necesario profundizar en la violación significativa de la privacidad de los propietarios de los ordenadores (definida extensamente arriba) y de terceros, que puede ser causada como resultado de la búsqueda de estos dispositivos. El ordenador, y en particular el smartphone, constituye en realidad una especie de "repositorio" concentrado de información en texto, fotos, grabaciones y vídeos, a partir del cual es posible conocer los pensamientos, sentimientos y experiencias de una persona, así como sus relaciones —a veces las más íntimas— con otros (Apelación Penal 8627/14 Dvir contra el Estado de Israel, párr. 7 [publicado en Nevo] (14 de julio de 2015)).
Las características únicas de estos dispositivos pueden influir en la correcta interpretación del artículo 23A de la Ordenanza. La penetración en un ordenador o smartphone puede revelar una enorme cantidad de detalles de la historia de vida de una persona; Este hecho, junto con las capacidades tecnológicas con las que es posible elaborar un perfil completo sobre una persona utilizando la información contenida en estos dispositivos, lleva a la conclusión de que el potencial de violación de la privacidad debido a un registro informático es, en muchos casos, inconmensurablemente mayor que el registro "tradicional" del jardín o herramientas de una persona, y también afecta a muchos terceros cuyas vidas han estado conectadas de una u otra manera – aunque sea por un momento – con el titular del ordenador o smartphone (Fischer, en el párrafo 10; Autoridad de Apelaciones Penales 8873/07 Heinz Israel Ltd. contra el Estado de Israel, párrafo 17 [publicado en Nevo] (2 de enero de 2011) (en adelante: el caso Heinz); Haim Wismonsky Criminal Investigation in Cyberspace 257 (2015) (en adelante: Wismonsky)).
- Debido a estas características únicas, el legislador optó por especificar en el artículo 23A de la Ordenanza una disposición específica relativa a la búsqueda de material informático. Desafortunadamente, sin embargo, la legislación vigente respecto a la búsqueda de ordenadores sigue la realidad tecnológica, que se está desarrollando a un ritmo muy rápido. De hecho, la necesidad de adaptar la legislación y la jurisprudencia a los desarrollos tecnológicos es una necesidad constante y continua (véase, en contextos similares: Wismonsky, págs. 175-180). Esto ocurrió cuando comenzó el uso masivo de Internet, poco después de la promulgación de la Ley de Ordenadores en 1995, y esta es la situación actual, dada la existencia de tecnologías que han llegado a nuestras vidas en los últimos años y que han cambiado irreconociblemente nuestro acceso a la información en línea. Si en el pasado la información en línea se almacenaba en discos físicos al alcance del propietario de la información, hoy la tecnología "en la nube" permite el almacenamiento de información en servidores remotos (incluidos los situados fuera de las fronteras de Israel), y el acceso a esta información es posible desde diversas fuentes e incluso desde varios ordenadores al mismo tiempo. Dada la velocidad exponencial de desarrollo de la tecnología, está claro que la realidad tecnológica que existe en el momento de escribir esto tampoco es el final de la historia, y es razonable suponer que en un futuro previsible habrá cambios significativos adicionales en cuanto al almacenamiento de información en línea y las formas de acceder a ella (para una discusión sobre el tema, véase, por ejemplo, el caso Fisher, en el párrafo 10). Por lo tanto, ya sea que consideremos el artículo 23A de la Ordenanza de Búsqueda (y la Ley de Ordenadores, en la que el artículo 23A de la Ordenanza se incluye como una enmienda indirecta) como producto de una legislación que sigue a una realidad tecnológica en rápida evolución, o si vemos en ella una disposición "marco" cuya generalidad pretende desde el principio permitir la adaptación a los desarrollos tecnológicos (para este argumento, véase: Miguel Deutsch, "La Ley de Ordenadores en la Prueba del Tiempo – La Perspectiva del Legislador," Sha'arei Mishpat 4, 257, 281 (2006); Miguel Deutsch, "Legislación Informática en Israel," Iyunei Mishpat 22, 432-427, 433-433 (5759)), el examen interpretativo del artículo nos obliga a atribuir peso al desarrollo tecnológico que ha ocurrido desde su promulgación (y al menos desde la última enmienda en 2005).
- En mi opinión, el punto de partida de toda la audiencia, y la primera cuestión sobre la que debemos decidir en el marco del procedimiento en cuestión, es el formato de la audiencia de la solicitud de orden de registro en un ordenador. Como se explicará más adelante, la decisión sobre esta cuestión procesal implica decisiones adicionales sobre la naturaleza de la orden de registro para material informático y sobre el punto de equilibrio adecuado entre los derechos e intereses relevantes para la decisión sobre estos asuntos. Por lo tanto, la respuesta a esta pregunta tiene necesariamente implicaciones para las dos cuestiones adicionales que están en el centro del procedimiento en cuestión. De hecho, como señaló acertadamente mi colega el juez Baron en el caso Shimon, la discusión sobre la cuestión del derecho de objeción está entrelazada con la forma en que se lleva a cabo la audiencia en la decisión que se pretende alcanzar; y una situación en la que la solicitud de una orden de registro fue precedida por un registro ilegal del mismo dispositivo no es más que un escenario específico que debe examinarse a la luz de las consideraciones expuestas.
- Por lo tanto, abordaré primero la cuestión del formato de la audiencia de la solicitud de orden de registro, y diré inmediatamente que, a partir de un análisis de los fines subyacentes a la disposición del artículo 23A de la Ordenanza, he llegado a la conclusión de que, salvo en las situaciones más excepcionales, la audiencia de la solicitud de registro de material informático debe celebrarse ex parte. Sin embargo, dadas las características únicas del material informático y la preocupación por una infracción excesiva de derechos, esta conclusión requiere el esquema de criterios – que se detallarán a continuación – para las autoridades investigadoras en la presentación de solicitudes y para los tribunales con el fin de escucharlas. La siguiente cuestión se refiere a la existencia de un derecho de objeción a una decisión en una solicitud de orden de registro en un ordenador, y en este sentido diré que las justificaciones para celebrar la audiencia de la solicitud de registro ex parte también conducen a la conclusión de que no hay razón para permitir un derecho de objeción durante la fase de investigación de una orden de registro en un ordenador que aún no se ha ejecutado. Finalmente, abordaré la cuestión de la emisión de un registro ilegal previo que se realizó en el mismo dispositivo para el que ahora se solicita la orden de registro. En resumen, diré que, en mi opinión, un registro ilegal previo de un ordenador constituye una consideración que debe tenerse en cuenta en el marco de la solicitud de una orden de registro en ese ordenador, pero solo en casos excepcionales y raros esta consideración constituirá una consideración exclusiva para rechazar la solicitud. Esto se suma al precedente profundamente arraigado según el cual tal defecto en la conducta de las autoridades investigadoras puede tener consecuencias significativas en el marco de la audiencia en el procedimiento principal (véase la sentencia Issacharov).
¿La audiencia de una solicitud de registro en material informático – ex parte o en presencia de las partes?
- La Ordenanza no prescribe, como se ha indicado, procedimientos respecto a la audiencia de una solicitud de orden de registro, incluyendo el registro de material informático. Esto contrasta con otros acuerdos, como la solicitud de una orden de intervención telefónica conforme al artículo 6(b) de la Ley de Intervención Telefónica, 5739-1979 (en adelante: la Ley de Intervención Telefónica), respecto de la cual se determina expresamente que se escuchará "en presencia de una sola parte". El silencio de la Ordenanza sobre este asunto sirvió de terreno fértil para las diversas posiciones interpretativas presentadas por las partes en el procedimiento que nos presentan.
- La práctica actual es que la audiencia de solicitudes de orden de registro en un ordenador se celebra, por regla general, ex parte, es decir, sin que el propietario o titular del ordenador tenga derecho a alegar (el caso de Urich II, en el párrafo 4 de la opinión del juez Kara). Sin embargo, esto no es una norma absoluta y, en casos excepcionales —como las mociones de registro discutidas en el caso Urich II— el tribunal celebra una audiencia en presencia de ambas partes (véase también las decisiones adjuntas en el Apéndice 15 a la respuesta de Shimon del 25 de julio de 2021 para completar el argumento en nombre del Estado, incluyendo otra orden (Shalom Be'er Sheva) 68831-12-20 [publicada en Nevo] (31 de diciembre de 2020) (los nombres de las partes son confidenciales); orden de registro / orden de entrada (Shalom Be'er Sheva) 8163-01-21 [publicada en Nevo] (6 de enero de 2021) (los nombres de las partes son confidenciales); y orden de registro / orden de entrada (Shalom Be'er Sheva) 11559-01-21 [publicada en Nevo] (10 de enero de 2021) (los nombres de las partes son confidenciales)).
- El Estado —que se apoya en la opinión mayoritaria en el caso Shimon— opina que debe determinarse que la audiencia de las solicitudes de registro de material informático debe celebrarse ex parte, conforme a la práctica habitual, y que el silencio de la Ordenanza constituye un acuerdo negativo – es decir, el legislador ha decidido conscientemente no establecer en la ley la posibilidad de conocer una solicitud de registro de un ordenador en presencia de las partes. El abogado defensor, por su parte, opina que existe una deficiencia legislativa en este asunto (laguna) y se apoya en la opinión minoritaria de mi colega, el juez Elron, en el caso Shimon, según la cual la audiencia debe celebrarse en presencia de ambas partes salvo que exista "una base razonable para preocuparse de que el registro sea frustrado o que el proceso de investigación se interrumpa" (párrafo 64 de la posición de la defensa, en otra audiencia Shimon). Shimon también opina que a veces habrá justificación para celebrar la audiencia en presencia de ambas partes, por ejemplo, si la solicitud se presentó después de que se incautara el ordenador (párrafo 21 para completar el argumento en su nombre).
- De acuerdo con las normas de interpretación que nos aplican, cuando el lenguaje de la ley permite diferentes interpretaciones, debemos preferir la interpretación que sea capaz de realizar de manera óptima los propósitos del acuerdo en cuestión (Apelación Penal 8360/19 Zissman contra el Estado de Israel, párrafo 14 [publicado en Nevo] (18 de marzo de 2020)). En nuestro caso, la Ordenanza, según su redacción, no ofrece una respuesta clara a las cuestiones en discusión, por lo que deben examinarse los propósitos del artículo 23A de la Ordenanza.
- Los propósitos del acuerdo
A.1. El propósito subjetivo
- Para conocer los propósitos del acuerdo que permite la búsqueda de material informático, primero pasaremos a examinar la historia legislativa de este sistema. Naturalmente, en el momento de la promulgación de la Ordenanza en 1969, el tercer capítulo de la Ordenanza – titulado "Registro" – no se refería a un registro de material informático, sino que se centraba en un registro de instalaciones (un registro "en cualquier casa o lugar", en palabras del artículo 23 de la Ordenanza), y la práctica que se arraigó en este contexto es que las órdenes de registro en locales se conceden, por regla general, ex parte (Harpaz y Golan, en la p. 174).
- En 1995, como se indicó, se promulgó la Ley de Ordenadores, que se definió en sus notas explicativas como "una ley que incorporará todos los aspectos relacionados con los ordenadores" (Ley de Ordenadores, 5754-1994, Proyecto de Ley de Gobierno 478). También se señaló, entre otras cosas, que "a la luz de la naturaleza especial del ordenador, y del hardware y software relacionados, también se solicitan enmiendas en las leyes de registro e incautación que se adapten a este carácter especial y permitan a los órganos de investigación desempeñar adecuadamente sus funciones." Por lo tanto, el Proyecto de Ley de Informática también incluyó una enmienda indirecta a la Ordenanza de Registro (Enmienda nº 6), en la que se propuso añadir la sección 23A, que estipulaba que la penetración en material informático y la producción de resultados mientras penetraba como se indicó, se considerarían un registro y serían realizadas por un funcionario especializado en realizar tales acciones. La sección 23a(b) estipula que, a diferencia de un registro de instalaciones —que en ciertas circunstancias puede realizarse incluso sin orden judicial—, el registro de material informático solo se realizará según la orden del juez, después de que el tribunal esté convencido de que existen uno o más de los motivos de registro listados en el artículo 23 de la Ordenanza. La orden también estipula que "el permiso para penetrar material informático o producir resultados, según sea el caso, y los términos y propósitos del registro deben estar explícitamente indicados".
- Como parte de la presentación del proyecto de ley en el pleno de la Knéset, el entonces ministro de Justicia David Libai explicó la lógica que subyacía a la enmienda a la Ordenanza de Registro:
"[...] Proponemos expresar las limitaciones en los métodos de registro e incautación, teniendo en cuenta la naturaleza especial de aquello en el que se busca registrar. Las limitaciones son tanto en lo relativo al método de registro y a la experiencia del agente de policía que realizará el registro, como en lo relativo a los métodos de incautación y el periodo de incautación de un ordenador y material informático, que tienen en cuenta las graves consecuencias que pueden derivar de la suspensión del uso habitual del ordenador. Un ordenador no es solo otra herramienta u otro objeto, y ya ha llegado el momento de incorporarlo también a la ley" (Acta de la Sesión 247 de la Knéset 13.255-256 (26 de julio de 1994)).