[Como paréntesis, mientras se escriben estas líneas, estoy hablando de un caso en el que la policía solicitó y recibió una orden para penetrar el teléfono de un sospechoso con el fin de investigar un delito sexual contra una determinada mujer. Tras descargar el teléfono, quedó claro que el sospechoso supuestamente había cometido delitos adicionales por violar la privacidad de varios denunciantes a quienes grabó sin su consentimiento mientras mantenían relaciones sexuales. Tenemos ante nosotros un ejemplo del potencial probatorio inherente a un smartphone y cómo la investigación de un determinado delito conduce a la exposición de otros delitos.]
- El smartphone es un dispositivo único, pero a pesar de ello, no queda más remedio que ceñirse a los conceptos básicos del proceso penal. No todo avance tecnológico conduce a socavar estos conceptos, y no es casualidad que un juicio que equipara la descalificación de pruebas en la fase de interrogatorio o la suspensión del interrogatorio siga en curso, debido a un acto ilegal cometido por los investigadores durante el interrogatorio.
¿Cómo se puede equilibrar el potencial de una grave violación de la privacidad con el gran potencial investigativo inherente al smartphone en la fase de interrogatorio y el interés público en una investigación policial eficaz y eficaz?
Hay tres respuestas a esto: conciencia-conciencia-conciencia. El magistrado que aceptó la orden de penetrar el smartphone debe ser consciente de la posible violación de la privacidad, y la audiencia adicional en el caso que tenemos contribuye enormemente a esta conciencia. Por regla general, no hay espacio para firmar un formulario general. El tribunal debe examinar si se trata de una falta menor o grave, y exigir al investigador que limite la orden a fechas, cifras concretas, números de teléfono, etc. Pero ante todo, el aviso debe estar en el lado de los investigadores y también debe reflejarse en la estructura del formulario. Así como las autoridades ejecutorias han estudiado y modificado el formulario respecto a la incautación por pérdida de valor (siguiendo la Autoridad de Apelaciones Penales 4526/18 Elovitch contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (5 de junio de 2018)), la forma de la orden de registro y la orden de intrusión informática también debe actualizarse y modificarse. El formulario debe estructurarse de tal manera que incluya varias opciones que puedan limitar y reducir el alcance del registro, como: a nivel temporal; a nivel de solicitudes (WhatsApp, Instagram, mensajes de texto, Facebook, etc.); en términos de búsqueda y más, y cuando se solicite una orden de intrusión general, la solicitud debe estar marcada de forma destacada para llamar la atención del juez, así como cuando exista una preocupación real de que se vulneren los privilegios. Mi colega, la Presidenta, discutió esto en detalle en el párrafo 69 de su sentencia y no repetiré lo que exige el texto del artículo 23a(b) de la sentencia, según el cual los términos de la orden "se determinarán de tal manera que no vulneren la privacidad de una persona más allá de lo requerido".