Juez A. Vogelman:
La interpretación propuesta por mi colega, el presidente E. Hayut, está en línea con mi opinión sobre las normas de interpretación que aceptamos, el propósito de la legislación y los equilibrios necesarios en las cuestiones que se deben decidir en la etapa que debemos decidir: la fase de la investigación penal.
Por tanto, estoy de acuerdo con la opinión integral de mi colega, sus conclusiones y el resultado que propone.
Juez
Juez D. Barak-Erez:
- El uso de los medios para registrar teléfonos móviles y ordenadores con fines de investigación penal plantea repetidamente cuestiones, tanto a nivel procesal como sustantivo. En el presente procedimiento, no estamos obligados a abordar todas ellas, sino solo un capítulo de todo el proceso, con especial atención a la implicación judicial en la emisión de órdenes de registro de este tipo, a las que se refieren la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) [Nueva Versión], 5729-1969 (en adelante: la Ordenanza de Procedimiento Penal o la Ordenanza) "órdenes para penetrar material informático" en la fase de la investigación policial.
- Voy a empezar diciendo que, en esencia, estoy de acuerdo con la mayoría de los principios expuestos por mi colega, la presidenta E. Hayut, en su opinión ordenada y exhaustiva. Sin embargo, como explicaré, yo mismo tengo un enfoque menos restrictivo respecto al alcance de la discrecionalidad del tribunal para emitir una orden de intrusión contra un ordenador o teléfono móvil por motivos de ilegalidad previa. Más allá de eso, he comprobado que la cuestión de la falta de derecho a apelar una decisión sobre el tema de las órdenes de intrusión, plantea una dificultad particular. Sin embargo, tras considerar el abanico de posibilidades, estoy totalmente de acuerdo con la conclusión de que no queda otra opción que dejar el asunto a la regulación legislativa.
La audiencia de una solicitud de orden para forzar un ordenador o teléfono móvil y el alcance de la consideración de ilegalidad en la conducta de la autoridad investigadora – normas con excepciones
- Al igual que mi colega el Presidente, yo también opino que, en el caso habitual, el lugar natural para aclarar las reclamaciones relativas a la ilegalidad de un registro es el procedimiento principal. Además, coincido con la determinación de que la audiencia de la solicitud de orden para penetrar un ordenador o un teléfono móvil debe celebrarse generalmente ex parte. Estas decisiones son necesarias por la naturaleza y esencia de la fase investigativa. Además, como mi colega el Presidente, opino que es posible desviarse de las normas mencionadas en casos excepcionales. Hasta ahora este es el área acordada, por lo que no añadiré algo más.
- Al mismo tiempo, en mi opinión, me abstendría de definir como "raros" los casos en los que la consideración de ilegalidad en la conducta de la autoridad investigadora constituiría una consideración exclusiva al rechazar una solicitud de orden de intrusión. Esto, en mi opinión, depende de la intensidad de la ilegalidad y del alcance del defecto que se produjo en la investigación. En cualquier caso, la cuestión de hasta qué punto estos casos —en los que el registro ilegal por sí solo justificará el rechazo de la solicitud de orden de registro— serán excepcionales, debería ser resultado de la propia práctica policial. Cabe esperar que haya excepciones y que sean poco frecuentes. Por lo tanto, en mi opinión, dejaría al tribunal que examina la solicitud un margen de discrecionalidad algo más flexible, en comparación con el expuesto por mi colega la Presidenta en su opinión, para decidir la cuestión de hasta qué punto la ilegalidad tiene un impacto, solo en su posición, en la solicitud de orden de intrusión.
- Desde mi punto de vista, cuando se solicita al Tribunal de Magistrados que emita una orden para penetrar material informático en un caso en el que se llevaron a cabo acciones investigativas en violación de la ley, la consideración de ilegalidad deriva de dos principios básicos del derecho israelí: la protección de los derechos constitucionales básicos y la preservación de la integridad del proceso judicial. En circunstancias en las que no existe disputa de que la autoridad investigadora llevó a cabo una acción investigadora en violación de la ley, bloquear completamente la posibilidad de que el interrogado o un litigante presente reclamaciones al respecto en la fase inicial del procedimiento puede equivaler a echar una mano a la conducta indebida de la autoridad investigadora. No hace falta decir que seguir este camino causará un profundo daño tanto a la equidad del proceso legal como a la confianza pública en los tribunales.
- Esto también es importante desde la perspectiva práctica de crear incentivos para la correcta conducta de los órganos de investigación. Aceptar la posición de que basta con examinar la admisibilidad de las pruebas obtenidas en el marco del registro ilegal en el marco del procedimiento principal puede conducir al fenómeno de "blanqueamiento" de las pruebas en caso de que la investigación se realice ilegalmente. Esto se debe a que siempre será posible solicitar al tribunal retroactivamente una orden de intrusión, y así "legalizar el creep". No cabe duda de que la privacidad del interrogado ya ha sido violada por un registro ilegal de su teléfono móvil. Es precisamente por esta razón que el tribunal debe evitar nuevas violaciones de la privacidad del interrogado mediante una orden de intrusión retroactiva, de manera "automática", que no tenga en cuenta la acción ilegal ya cometida. Cabe señalar que crear incentivos para la conducta legal de los órganos de investigación también es importante en aquellos casos en los que finalmente no se presentó una acusación formal, y por tanto, en cualquier caso, la cuestión de la invalidación de la prueba debido a la forma en que se obtuvo no se discutirá. También es importante incluso en casos en los que la persona cuya privacidad se viola no es parte en el procedimiento penal.
- Incluso en lo que respecta a la celebración de la audiencia en presencia de ambas partes, estoy de acuerdo con mi colega el Presidente, salvo por insistir en que el asunto se limite a casos "raros". De hecho, la audiencia en presencia de una de las partes es la regla – esto se evidencia en la legislación, la tradición procesal e incluso en la lógica de la fase de investigación. Sin embargo, nada impide al Tribunal de Magistrados, dentro de su discreción general respecto al procedimiento, ordenar una audiencia en presencia de ambas partes (véase en este sentido el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal [Versión Consolidada], 5742-1982, que establece que "en cualquier asunto de procedimiento que no esté previsto por ley, el tribunal actuará de la manera que considere mejor para la administración de justicia"). En este asunto también, tendría cuidado de no determinar que el tribunal que conoce la solicitud debe ejercer este poder solo "en los casos más excepcionales". Me basta con determinar que esto es una excepción y que no lo es en absoluto. El tribunal debe aclarar todo lo necesario antes de emitir una orden que pueda violar la privacidad de una persona, y cuando considere que es necesario hacerlo en presencia de ambas partes, puede ordenarla. Sin agotar, se puede añadir que en aquellos casos en los que, por el material presentado al tribunal, resulta que existió un defecto en el proceso de investigación antes de la presentación de la solicitud (por ejemplo, mediante la realización de un registro ilegal), esto puede justificar celebrar una audiencia en presencia de ambas partes.
¿Otra revisión judicial?
- Admito y no me avergonzo: Entre las preguntas que se nos plantearon durante la audiencia adicional, la cuestión de la revisión judicial adicional de una decisión dictada por el Tribunal de Magistrados respecto a la concesión de una orden de intrusión, en un ordenador o teléfono móvil, suscitó el mayor dilema en mi mente. Mi colega, la Presidenta, señaló en su sentencia que la Ordenanza de Procedimiento Penal no regulaba la cuestión de presentar una apelación contra una decisión sobre la concesión de una orden de intrusión. De este modo, la Ordenanza siguió el "camino del rey" basado en el conocido principio de que el derecho de apelación o el derecho de apelación deben ser concedidos en la legislación.
- Este es, de hecho, el resultado exigido por la ley aplicable, pero en mi opinión plantea una dificultad en cuanto a la adecuada protección del derecho constitucional a la privacidad. Esto se debe a que, incluso si se toma una decisión que suponga una grave violación de la privacidad del sospechoso, del interrogado o del propietario del dispositivo en el contexto de un registro ilegal previo, aún no habrá forma de intentar revocar la perdad del decreto. De hecho, de acuerdo con el esquema expuesto por la Presidenta en su sentencia, la violación de la privacidad probablemente afectará al principal procedimiento penal en el futuro. Sin embargo, en ausencia de la posibilidad de apelar la decisión en tiempo real, se acepta la propia violación de la privacidad, que no puede ser prevenida ni reducida. Esto es aún más importante dado que no tratamos con una persona que se presume que es acusada, sino con una persona que es sospechosa o únicamente un interrogado.
- Parece que no es necesario profundizar en el grado de violación de la privacidad cuando se trata de la intromisión en un ordenador o teléfono móvil. Como también han enfatizado mis colegas, hoy en día, un ordenador o teléfono móvil contiene una enorme cantidad de información sobre la vida de sus propietarios, incluyendo correspondencia personal, fotos y vídeos, detalles de diarios y más. La importancia de exponer estos contenidos, que pueden ser los más privados, sensibles e íntimos, a ojos de partes extranjeras, y mucho menos de las agencias de seguridad, no puede subestimarse. Sin embargo, recientemente este Tribunal debatió, en un panel ampliado, la cuestión de la localización de teléfonos móviles como parte de la lucha contra la pandemia de COVID-19 (HCJ 6732/20 The Association for Civil Rights in Israel v. Knesset [publicado en Nevo] (1 de marzo de 2021)). Todos los jueces del panel señalaron la grave violación de la privacidad implicada en el funcionamiento de esta herramienta – cuando el significado de "intrusión" era, a simple vista, relativamente limitado – recibir información sobre la ubicación de una persona. En mi opinión, abordé este asunto afirmando lo siguiente:
"Un aviso que una persona recibe sobre su presencia en un lugar determinado en un momento dado puede tener un significado dramático para ella. En cierto sentido, es todo lo contrario de la concepción clásica de la privacidad como "el derecho a ser dejado en paz." Ver: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, El derecho a la privacidad, 4 HARV. L.R. 193,195 (1890)). También es lo opuesto a la percepción de la privacidad como control... en el sentido de que expresa una pérdida inmediata del propio control sobre la información relacionada con la propia vida. Los datos relativos a la presencia de una persona en un lugar concreto y en un momento determinado pueden ser un asunto que ella desee patrocinar – de un empleador, familiares o amigos, y este es su derecho. Sea cual sea su motivo. En este sentido, la ubicación revela la vida de los implicados (tanto por parte del paciente confirmado como por parte de los vacunados). Y todo esto – con un solo movimiento de espada, más concretamente con el movimiento de un lugar" (ibid., en el párrafo 13 de mi opinión).