Sin minimizar la violación de la privacidad implicada en la ubicación telefónica, un registro general del ordenador o teléfono de una persona implica decenas de daños mayores. De hecho, hay un interés público importante en la agenda: la aplicación de la ley, la prevención de actividades delictivas y la salvaguardia de la paz y seguridad públicas. Sin embargo, este interés por sí solo no puede permitir una violación desproporcionada del derecho a la privacidad.
- Además, el resultado de la falta del derecho a apelar está en contradición con la suposición que sustentó la audiencia en el propio caso Urich, en el que se presentó un recurso ante el Tribunal de Distrito, que se escuchó sobre el fondo, y luego se escuchó una solicitud de permiso para apelar en el Tribunal Supremo. Esta conducta procesal se repitió también en la ronda adicional de litigios, pero esta vez el Estado también presentó un recurso contra la decisión del Tribunal de Magistrados ante el Tribunal de Distrito. De hecho, hasta ahora, el Estado, que es un "actor recurrente" en los procesos penales, ha estado acostumbrado a objetar de vez en cuando las decisiones del Tribunal de Magistrados sobre la emisión de una orden para penetrar un ordenador o teléfono móvil, según lo considere oportuno, y sin poner en duda su derecho como litigante a hacerlo (véanse los párrafos 3 y 24(c) de la respuesta del Estado a la petición de nueva audiencia). Véase también, sin agotar: Apelación de la Policía de Israel (Tel Aviv) 33814-07-21 Estado de Israel contra Tabkin [publicado en Nevo] (15 de julio de 2021); Otra Orden (Tel Aviv) 38322-07-20 Caso Civil del Distrito de Policía de Israel contra Anónimos [publicado en Nevo] (17 de julio de 2020); Otra Orden (Tel Aviv) 38399-07-20 Israel Police contra Malul [publicado en Nevo] (19 de julio de 2020)). De hecho, como se indicó anteriormente, fue el Estado quien presentó una de las apelaciones en el caso de Urich ante el Tribunal de Distrito, en la segunda ronda de litigios (otra apelación 39166-07-20 Shimon contra la comisaría de policía de Petah Tikva (distrito de Sharon) [publicada en Nevo] (21 de julio de 2020)). También parece que el Estado no cuestionó el derecho de otros litigantes a apelar la decisión tomada y, en cualquier caso, esto no fue argumentado ante nosotros (véase, por ejemplo: Beer Sheva (Tel Aviv) 90868/00 Netvision Ltd. contra las Fuerzas de Defensa de Israel - Policía Militar - Investigaciones - La Unidad Nacional de Investigaciones Especiales [publicado en Nevo] (22 de junio de 2000); Otra apelación (Centro) 11845-08-20 Kopolovich contra el Estado de Israel [publicado en Nevo] (9 de mayo de 2021)). No he perdido de vista la declaración del Estado en esta fase de la audiencia de que, de acuerdo con su posición respecto a la ausencia del derecho a apelar, no se presentarán más recursos en su nombre en el futuro. Sin embargo, en cierta medida, es precisamente esta declaración la que enfatiza el peso significativo de la práctica que se había aceptado hasta ahora. Es posible que este sea uno de esos casos en los que hubo espacio para aprender de la sabiduría de la acción, en el sentido de "Déjalos en manos de Israel. Si no hay profetas, son hijos de profetas... Mira la obra y recuerda la halajá" (Bavli Pesachim 66a).
- La verdad puede decirse: dada la gran importancia que le doy a la posibilidad de una revisión judicial ante un tribunal superior en caso de una disputa grave respecto a una orden para infiltrarse en un ordenador o un teléfono móvil, la cuestión me suscitó un verdadero dilema, en el sentido de que creía que había margen para encontrar una solución jurisprudencial que permitiera una vía de objeción a tal decisión y redujera la violación del derecho a la privacidad. Sin embargo, al final llegué a la conclusión de que tal solución no podía sostenerse en el presente caso – y explicaré por qué.
- En primer lugar, señalaré que no puedo sumarme a la solución propuesta en este contexto por mi colega el juez Y. Elron, quien considera que las partes tienen derecho a apelar. En mi opinión, una decisión relativa a una orden de intrusión informática no puede considerarse una "sentencia" según las pruebas utilizadas en este asunto (véase y compare: Apelación Penal 3164/16 Anónimo contra el Estado de Israel, párrafos 29-33 [publicado en Nevo] (26 de mayo de 2016)). Además, incluso si fuera una sentencia, según el artículo 37(2) de la Ley de Tribunales [Versión Consolidada], 5744-1984, sería una apelación sobre el derecho que debe ser escuchada ante un panel de tres jueces, y por tanto la solución propuesta por mi colega, de apelación ante un solo juez (de acuerdo con el artículo 37(c) de esta ley), no puede mantenerse.
- Al mismo tiempo, consideré la posibilidad de utilizar el remedio de "llamada a la ley" (Lectura en) para mantener la validez de la legislación (véase: Tribunal Superior de Justicia 721/94 El Al Israel Airlines Ltd. contra Danilovich, IsrSC 45(5) 749, 768-767 (1994); Tribunal Superior de Justicia 5771/12 Moshe contra Comité para la Aprobación de Acuerdos para el Transporte de Embriones bajo la Ley de Acuerdos para el Transporte de Embriones (Aprobación del Acuerdo y Estado del Recién Nacido), 5756-1996, párrafos 36-38 de la sentencia de la jueza (como se la describía entonces) Hayut [publicado en Nevo] (18 de septiembre de 2014)). De hecho, se trata de una herramienta constitucional de naturaleza excepcional, que el tribunal utiliza solo en casos excepcionales y con la cautela necesaria (véase: Tribunal Superior de Justicia 3437/11 Dudian contra Knéset de Israel, IsrSC 66(1) 65,111 (2012); Tribunal Superior de Justicia 5555/18 Hasson contra Knéset de Israel, párrafo 42 de la sentencia del presidente Hayut [publicada en Nevo] (8 de julio de 2021)). Sin embargo, puede argumentarse que, en las circunstancias del caso, se requiere el reconocimiento de la elevación del estatus del derecho constitucional a la privacidad y la conclusión de que conceder una orden de intrusión, cerrando completamente el camino a la revisión judicial por parte de un tribunal superior, equivale a una infracción desproporcionada de este derecho. En este contexto, cabe mencionar que la autoridad para realizar un registro de un ordenador también (más allá del registro de locales) se concedió por primera vez solo en 1995, tras la promulgación de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humana (Sección 23A, como es bien sabido, de la Ordenanza de Procedimiento Penal en el marco del artículo 11 de la Ley de Ordenadores, 5755-1995 (en adelante: la Ley de Ordenadores)). Además, como describió mi colega el Presidente, otra enmienda de 2005 aclaró que los términos de la orden "se determinarán de manera que no vulneren la privacidad de una persona más allá de lo requerido" (según lo instruido en el artículo 23a(b) de la Ordenanza de Procedimiento Penal, redactada actualmente, siguiendo la Ley para Modificar la Ordenanza de Procedimiento Penal (Arresto y Registro) (Enmienda nº 12) (Registro e Incaudimiento de Ordenadores), 5765-2005). Por tanto, no hay duda de que el sistema que se aplica a estas órdenes debe cumplir con los estándares de la Ley Fundamental.
- Sin embargo, al final llegué a la conclusión de que no hay razón para usar esta herramienta en nuestro caso. Más allá de que es una herramienta judicial que no se utiliza como algo rutinario, su insuficiencia en este caso está relacionada esencialmente con la gran complejidad del asunto y el hecho de que la respuesta no puede encontrarse en una simple "lectura" del acuerdo relativo al derecho a apelar en las leyes de detención sobre el acuerdo relativo a órdenes de intrusión. ¿De qué va esto? La manera en que debería regularse la posibilidad de apelar una decisión sobre una orden de intrusión plantea cuestiones tanto procesales como sustantivas.
- Primero, surge la cuestión de si existe justificación para establecer en este asunto un acuerdo entre el derecho de apelación ante el Tribunal de Distrito y una autoridad de apelación ante el Tribunal Supremo, como es habitual en las leyes de detención, o si basta con permiso para apelar solo en la primera fase. A simple vista, puede considerarse que en estas circunstancias es más lógico conceder solo permiso para apelar – así, así como al juez del Tribunal de Magistrados se le concede discreción para celebrar una audiencia en presencia de ambas partes, el juez del Tribunal de Distrito también tendrá la discreción para examinar si este es un caso excepcional que justifica la revisión ante otra instancia. Sin embargo, como se ha señalado, esta conclusión es diferente de la norma establecida en la ley respecto a apelaciones en procedimientos de detención.
- En segundo lugar, existe cierta tensión entre la práctica según la cual una persona cuyo ordenador o teléfono ha sido ordenado infiltrarse no tiene derecho adquirido a ser parte en la audiencia de la solicitud (ya que esto depende de la discreción del Tribunal de Magistrados que conoció la solicitud) y el reconocimiento del derecho a apelar la decisión ante un tribunal superior (donde el proceso de apelación es necesariamente bilateral). En este contexto, surge la cuestión de si el derecho o derecho a apelar solo se concederá en un caso en que el Tribunal de Magistrados ordenara una audiencia en presencia de ambas partes, o también en un caso en que se celebrara una audiencia ex parte. Por un lado, prima facie, cuando la audiencia se celebra ex parte, no tiene sentido conceder el derecho de apelación, e incluso desde un punto de vista práctico, es posible que la parte implicada no conozca en absoluto la decisión. Por otro lado, conceder el derecho o permiso para apelar solo una decisión tomada en presencia de ambas partes puede crear un "efecto disuasorio" sobre la posibilidad de ordenar una audiencia en presencia de las partes.
- En tercer lugar, otra cuestión que debe tenerse en cuenta en el diseño del acuerdo relevante es si existe margen para conceder el derecho o permiso de apelar a ambas partes – tanto a la persona respecto de la que se emitió la orden (o a un tercero cuya privacidad viola su privacidad) como a la autoridad investigadora. Por un lado, si el tribunal rechaza la solicitud de orden de intrusión, la autoridad investigadora puede presentar una nueva solicitud conforme al desarrollo de la investigación y a la nueva información que la justifique. Por otro lado, como regla general, es aceptado en nuestro sistema jurídico que los arreglos relativos a la presentación de una apelación son simétricos y, una vez que esta opción está disponible para una de las partes, no debe ser denegada a la parte contraria.
- Proporcionar una respuesta a estas preguntas va más allá del alcance de ofrecer un alivio judicial mediante una "interpretación de la ley". El propósito del Tzaftán es aclarar que la cuestión es demasiado compleja, demasiado compleja para una intervención judicial, a pesar de la real necesidad de proteger los derechos de los interrogados. En este sentido, se requiere regulación legislativa en un proceso en el que todas las consideraciones mencionadas y las diversas posibilidades serán consideradas, examinadas por los órganos jurídicos y debatidas en profundidad en la Knéset y sus comités. Por lo tanto, no me queda más remedio que sumarme a la presente convocatoria de mi colega el Presidente y mi colega juez N. Sohlberg a la legislatura para regular el asunto mediante una legislación adecuada y integral y adaptada al espíritu de los tiempos.
- Hacia el final, añadiré que hasta que el asunto esté regulado por la legislación, y dada la complejidad que se ha presentado, en mi opinión hay margen para adoptar un enfoque menos estricto respecto a las peticiones que se presentarán a este Tribunal como Tribunal Superior de Justicia contra decisiones relativas a órdenes de intrusión informática. Como es bien sabido, a pesar de que el Tribunal Superior de Justicia está facultado para conceder "alivio de la justicia" (en virtud del artículo 15(c) de la Ley Fundamental: El Poder Judicial), el enfoque adoptado respecto a las peticiones relativas a procedimientos provisionales en el ámbito penal es muy restrictivo y, por regla general, este Tribunal no interviene en decisiones de este tipo, por razones que han sido aclaradas en numerosas ocasiones (véase, por ejemplo, entre muchas: Tribunal Superior de Justicia 7768/12 Charney contra Tribunal de Distrito de Tel Aviv-Jaffa, párrafo 4 [publicado en Nevo] (26 de octubre de 2012); Tribunal Superior de Justicia 1478/15 Gavriel contra el juez Meroz, párrafo 4 [publicado en Nevo] (1 de marzo de 2015); Tribunal Superior de Justicia 4295/18 Anónimo contra Tribunal de Menores del Distrito de Jerusalén, párrafo 21 [publicado en Nevo] (22 de julio de 2018)). Sin embargo, puede haber margen para un enfoque menos estricto respecto a las peticiones presentadas en este contexto especial de órdenes de intrusión informática, en la medida en que la apelación permanezca bloqueada (véase y compare: Tribunal Superior de Justicia 8183/17 Kahane contra Estado de Israel [publicado en Nevo] (24 de octubre de 2017). Véase también: Tribunal Superior de Justicia 841/19 Estado de Israel contra Tribunal de Distrito de Tel Aviv, párrafos 14-15 [publicado en Nevo] (8 de abril de 2019); Tribunal Superior de Justicia 4922/19 Naveh contra Estado de Israel - Fiscalía Central (Penal), párrafos 9-10 [publicado en Nevo] (9 de diciembre de 2019)). Debe enfatizarse: al decir esto, no pretendo "romper" las puertas del Tribunal Superior de Justicia para conocer la petición siempre que se emita una orden para penetrar un ordenador o un teléfono móvil. En absoluto. Esto solo se aplica a casos excepcionales, en los que la violación de la privacidad es especialmente grave y existe un fallo real en la conducta de la autoridad investigadora. Solo en tales casos la necesidad de responder a la violación concreta en tiempo real prevalece sobre los importantes intereses que subyacen a la norma de no intervención del Tribunal Superior de Justicia en decisiones tomadas en el marco del procedimiento penal. Este es un hallazgo que es el menor de dos males, y solo mientras no haya una respuesta legislativa a la dificultad planteada por el derecho consuetudinario, que no está adaptado a nuestro tiempo.
- La Ley de Ordenadores fue promulgada hace más de 25 años. Desde entonces han pasado eones enteros en el campo de la informática. Los ordenadores que estaban ante los ojos de la legislatura entonces y hoy no son los mismos ordenadores, aunque se describan con la misma palabra. Basta con mencionar, en pocas palabras, que en los años transcurridos el uso de los ordenadores se ha vuelto más diverso, que el alcance de la memoria informática es inconmensurablemente extenso y que en muchos casos las órdenes de intrusións incluso superan los límites físicos del ordenador (por ejemplo, para los archivos en la nube). La gran complejidad del asunto, por la cual no es posible en este caso actuar como una "llamada a la ley" como respuesta a la no regulación de la posibilidad de apelación, enfatiza la necesidad de actualizar la ley para los ordenadores actuales y la realidad de su uso, preferiblemente una hora antes.
Juez