Al mismo tiempo, y como se ha señalado, "la demanda de un juicio justo extiende sus alas también a las acciones de la autoridad investigadora"; Aunque el interrogado no tiene derecho a expresar sus argumentos antes de que se emita la orden de registro, "los derechos del interrogado no deben ser anulados por esto. La violación de estos debe cumplir con los criterios de legalidad y proporcionalidad. Se puede decir que en muchos casos, los derechos del interrogado están 'diferidos' en cierto sentido, desde la fase de interrogatorio hasta la fase de juicio. En la última etapa, el interrogado puede retirar sus alegaciones en su totalidad, y si resulta que fueron violadas ilegalmente, el tribunal les dará el peso e implicaciones adecuados" (párrafo 7 de mi opinión). Esta es la situación respecto a los registros de ordenadores y teléfonos, y también en otros contextos dentro del marco de una investigación – contextos que implican violaciones no menos graves de derechos constitucionales, como la posibilidad de emitir una orden de arresto ex parte. La necesidad y necesidad de proteger al público y sus derechos a veces requiere tomar diversas medidas. Aun así, por supuesto, se requiere una revisión judicial, pero se realiza ex parte, y los derechos y reclamaciones del acusado quedan reservados para él para la siguiente fase del proceso.
La segunda cuestión que estuvo en el centro del caso Shimon fue la posibilidad de apelar una decisión sobre una solicitud de orden de registro —incluso antes de que se realizara la búsqueda— mediante una apelación, una apelación o una solicitud de reconsideración. En mi opinión, se explicó que tales procedimientos de apelación no están prescritos por la ley, contradicen el curso de los procedimientos legislativos pertinentes, son incompatibles con el resto de las leyes de investigación penal y pueden perjudicar la eficiencia y rapidez de las investigaciones. Este es el caso en Israel, y también en los otros países democráticos examinados en la sentencia.
- La segunda audiencia adicional en este procedimiento se encuentra en la sentencia en Miscellaneous Criminal Applications 1758/20 [publicada en Nevo] (el caso Urich). En el mismo asunto, se discutió la cuestión de cómo debería examinar el tribunal una solicitud de registro por teléfono, en circunstancias en las que se realizó un registro ilegal del teléfono antes de la presentación de la solicitud. ¿Cuándo tendrá que el tribunal rechazar una solicitud de orden de registro únicamente —o al menos principalmente— a la luz del registro ilegal previo realizado en el dispositivo? En el caso Urich y en este procedimiento, se presentaron varias respuestas. Lo que todas tienen en común es que, en el marco de una solicitud de orden de registro, es relevante el hecho de que se realizó un registro ilegal en el pasado, y que la posibilidad de que este hecho —en el contexto de las demás circunstancias del caso— determine el destino de la solicitud de orden de registro no debe descartarse por completo. La disputa se refiere a la cuestión de cuál es el peso de este hecho, en sí mismo, y de qué manera debe examinarse junto con otras consideraciones. De los enfoques presentados en el primer procedimiento y en este procedimiento, coincido con el enfoque del juez G. Kara en sus detalles, tal como se presentó en la primera sentencia y se afiló aquí – y en mi opinión el enfoque de mi colega el Presidente y mi colega el juez Y. Amit está cerca de este enfoque:
Primero, solo en casos excepcionales y raros un registro ilegal que precede a la presentación de la solicitud será la única consideración para su rechazo. Segundo, este hecho debe considerarse, al examinar la solicitud, de acuerdo con lo establecido en la audiencia penal adicional 5852/10 Estado de Israel contra Shemesh, IsrSC 65(2) 363 (2012), y entre otros: teniendo en cuenta que esta es la fase de la investigación, que estamos tratando una solicitud de orden de registro, con referencia al material al que se refiere la solicitud, el "peso" del material probatorio en el marco de la investigación, la naturaleza de la ilegalidad, las circunstancias de la investigación y otros datos que puedan ser relevantes en cada caso (párrafo 12 de la opinión del juez Kara en el caso Urich; párrafos 12-15 de su opinión en este procedimiento). También coincido en que es difícil dar peso, en el marco de la audiencia ex parte, a la cuestión del alcance de la conexión entre el registro ilegal que se llevó a cabo y la solicitud de orden de registro, dada la dificultad para comprender plenamente la importancia de este hecho en el contexto del procedimiento y la forma en que se realizó la audiencia (párrafo 14 de la opinión de mi colega en este procedimiento). Añadiré que las cuestiones relacionadas con tales cuestiones tienen un componente fáctico pero también normativo – la "causalidad jurídica" – en la que el tribunal debe considerar consideraciones adicionales más allá de la conexión fáctica entre el registro ilegal y la solicitud de orden de registro, lo cual es dudoso de que pueda examinarse plenamente en el marco de una solicitud de orden de registro (comparar, por ejemplo, recurso penal 4988/08 Farhi contra el Estado de Israel, IsrSC 65(1) 626, párrafo 21 de la opinión del juez A. E. Levy (2011)).
- Añadiré que un énfasis central, en mi opinión, es la autoridad, el papel y la ventaja del tribunal que conoce el procedimiento penal, al examinar la importancia del registro ilegal según los criterios de la regla de Issacharov, sobre el tribunal que conoce la solicitud de orden de registro. El tribunal de procedimiento penal tiene una perspectiva mucho más amplia, en cuanto a las pruebas que pueden presentarse y los argumentos que pueden plantearse. No es casualidad que exista una "división de trabajo" entre el propio procedimiento penal y los procedimientos "accesorios", como los procedimientos de registro o detención. Así, por ejemplo, en el marco del procedimiento de detención o registro, la decisión también puede basarse en pruebas que no pueden presentarse en el marco del procedimiento principal, como el historial criminal del acusado o pruebas inadmisibles que establezcan una solicitud de orden de registro. Esto expresa la diferencia en relación con el papel del tribunal en ambos procedimientos. Instancia y su función, el procedimiento y su propósito. Un tribunal de distrito que conoce un procedimiento penal contra un acusado por delitos sexuales, por ejemplo, se reúne en el Circuito Telta, mientras que el arresto del acusado en ese mismo procedimiento se escucha ante un solo juez. Cada panel y su ámbito de ocupación. Se ocupa del arresto y la libertad, y de la conducción del juicio y de la determinación de culpabilidad o inocencia.
Esta división es deseable y está basada en procedimientos establecidos y detallados. Por ejemplo, el juez que juzga la detención hasta el final del proceso será del mismo tribunal que el panel que conoce la culpabilidad. En el caso de detención con fines de investigación y solicitudes de orden de registro, por otro lado, un juez magistrado decidirá independientemente de qué tribunal tenga jurisdicción para conocer la acusación que pueda presentarse, ya sea un delito de hurto simple o un delito de asesinato. Esta es la división relevante para nuestro caso. El juez del tribunal de magistrados trata una solicitud de orden de registro, mientras que el panel que conoce la acusación debe conocer las reclamaciones en virtud de la regla Issacharov. La aplicación de esta regla requiere un equilibrio complejo y, para llevarla a cabo correctamente, debe hacerlo el tribunal que conoce el caso y decide la ley. Por otro lado, la función del tribunal que conoce una solicitud de órdenes de registro es decidir si está justificado llevar a cabo el registro. Las consideraciones para esto son diferentes de las consideraciones que deben tenerse en cuenta en el marco de la sentencia. Deben preservarse las áreas de interés de los distintos tribunales y la distinción entre los distintos procedimientos y su función. Así como el juez que escucha el procedimiento principal no debe debatir si existía justificación para conceder una orden de registro en primer lugar, el juez que conoce una solicitud no debe evaluar el estado de los productos de registro en el marco de la sentencia. Su función es diferente: discutir los datos relevantes en la fase de la solicitud de una orden de registro. Por tanto, tiene derecho e incluso está obligado a ejercer su discreción en el asunto del registro. Por supuesto, en este marco también son relevantes las consideraciones legales. Por lo tanto, si se trata de una ilegalidad clara y clara, el tribunal puede considerar el asunto y darle peso exclusivo en casos excepcionales y raros. Por tanto, no en lo que respecta a la inhabilitación de pruebas en un juicio, sino en lo relativo a la cuestión de si se debe o no emitir una orden de registro. No es su función verlo desde una perspectiva amplia como en el tribunal de investigación.
- Como se ha dicho, coincido con partes clave de mi colega en la opinión de la Presidenta. Considero una importancia especial y de principios en sus sentencias sobre la interpretación de la discrecionalidad judicial y la conducta de las autoridades investigadoras, que tienen como objetivo garantizar la proporcionalidad de la vulneración de los derechos del interrogado ya en la fase de emisión de la orden de registro y su ejecución, incluso antes de la protección de sus derechos en el marco del procedimiento principal. Así, por ejemplo, aclarar la forma en que debe presentarse una solicitud de orden de registro – con el mayor detalle posible y delimitando la solicitud con antelación; aclarando las consideraciones que el tribunal debe considerar en el marco de su decisión; y la manera en que debe llevarse a cabo y documentarse el registro en sí. No se puede negar que existe dificultad en que una solicitud de orden de registro se discuta ex parte, y se decida sobre la base de material que un representante de la autoridad investigadora presenta al juez sin revisión por otra parte. Como se ha dicho, esto es una necesidad práctica, y por tanto su justificación. Las órdenes de registro son una herramienta legítima y necesaria en el marco de la investigación de delitos. Sin embargo, celebrar una audiencia ex parte impone a la autoridad y al tribunal el deber de cumplir estrictamente con las disposiciones de la ley. Por tanto, es de gran importancia que el tribunal, aunque tenga un conocimiento "tecnológico" limitado, no sirva como un "sello de goma" para las solicitudes de orden de registro por teléfono y ordenador. Las importantes determinaciones de mi colega sobre este asunto rigen el orden en un área que requiere orden, están integradas en el requisito legal de supervisión judicial sobre la proporcionalidad de la orden y están en línea con las directrices y procedimientos de las autoridades investigadoras.
En este sentido, me permito decir que veo la decisión del Presidente como una especie de "Manualo una "guía para los perplejos" para solicitar órdenes de registro y decidir sobre ellas. A pesar del gran número de solicitudes de órdenes de registro y del sentido de "rutina" que puede caracterizarlas, el tribunal que escucha el asunto debe considerarlo cuidadosamente en sus circunstancias concretas. Hay dos aspectos en esta determinación. Primero, debe ejercer su discreción. La prueba relevante son los criterios para conceder una orden de registro. Este asunto no se mide por el porcentaje de solicitudes recibidas para una orden de registro, sino por la forma en que se discuten dichas solicitudes. El tribunal debe implicarse en el trabajo y considerar el asunto. En segundo lugar, el diálogo entre la policía y el tribunal es de gran importancia. Si falta la solicitud de orden de registro, debe ser rechazada y debe dejar claro a la policía que debe ser reenviada, si tal completamiento puede ayudar. La importancia del diálogo entre el tribunal y la autoridad radica en la supervisión judicial que crea sobre el caso concreto – una supervisión que ningún organismo puede hacer mejor, dada la imposibilidad de obtener una orden de registro y el hecho de que el abogado defensor no está expuesto a la situación en ningún caso y no puede argumentar el asunto. Adelante, aprende que el tribunal debe considerar el asunto al solicitar una orden de registro, incluyendo rechazar solicitudes que no sean tan claras como se requiere o que no incluyan todo el material. Como se ha dicho, considero la decisión del Presidente como un paso importante que servirá como ayuda al tribunal para llevar a cabo una audiencia conforme a los requisitos legales.
- Un punto en el que mi posición difiere de la de mi colega el Presidente es la existencia de casos excepcionales, en los que será posible discutir una solicitud de orden de registro – antes de una decisión al respecto – en presencia de ambas partes. En el caso Shimon, expresé reservas sobre la creación de excepciones a la regla de audiencia ex parte, pero no me pronuncié sobre esta cuestión, ya que no escuchamos argumentos en el asunto y no era necesario decidirlo (párrafo 9 de mi opinión). Ahora, en el marco de otra audiencia, este asunto también estaba en el centro del escenario. Por tanto, aclararé mi posición, según la cual no hay margen para establecer excepciones a la regla de audiencia ex parte.
Al principio, debe señalarse, como sostuvo mi colega, el juez Kara (párrafo 4 de su opinión en este procedimiento), que, contrariamente a lo que se ha afirmado, no existe una "costumbre" o "costumbre" de conocer a veces solicitudes de orden de registro en presencia de ambas partes. Se nos han presentado algunas excepciones a la regla de audiencia ex parte, y estos casos también son de los últimos dos años, que no han echado raíces. Por tanto, estamos tratando de un intento de cambio, no de una práctica. Segundo, y respecto al fondo del asunto, aclaré antes que la audiencia de una solicitud de orden de registro debe celebrarse ex parte, de acuerdo con las palabras de la legislación y leyes que tratan de decisiones en la fase de investigación, así como con los propósitos de la ley y el peso que se le otorga al interés de realizar investigaciones rápidas y eficientes. Estas y otras consideraciones, que ahora se detallarán, llevan, en mi opinión, a la conclusión de que no hay lugar para hacer excepciones a la regla de audiencia ex parte. Mis reservas se dividen en dos niveles: a nivel general y a nivel individual respecto a los ejemplos presentados en la opinión de mi colega el Presidente.
- A nivel general, me relacionaré con dos puntos: la dificultad que surge del reconocimiento de casos excepcionales y la manera en que es apropiado moldear el orden de discusión en tales casos.
Primero, y como señalé en el caso Shimon, en el contexto de los procedimientos de interrogatorio, la norma debe mantenerse en contra de la excepción. He dado el ejemplo del material de interrogatorio en la fase de detención durante días. La norma general es que el material de interrogatorio solo se presentará para revisión del tribunal. Tal detención ciertamente viola la libertad del sospechoso, y se puede suponer que hay casos en los que las circunstancias del caso permiten revelar el material a la revisión del abogado defensor. ¿Por qué, entonces, no se determinó que esta posibilidad debía examinarse, y en casos excepcionales donde la provisión del material no perjudique el interrogatorio para permitir que el abogado defensor lo revise? "La decisión es que en la fase de interrogatorio es preferible actuar de manera procesal determinada, no necesariamente bajo la suposición de que no hay casos en los que hubiera sido posible actuar de forma diferente, sino más bien por el reconocimiento de que no hay espacio para examinar cada caso por sus propios méritos. Esto conducirá a audiencias... ¿Pertenece un caso concreto a una norma o a una excepción?" (párrafo 9 de mi opinión). Aunque en la práctica el número de excepciones sea pequeño y estadísticamente raras, su mera existencia y la necesidad de decidir si es una norma o una excepción pueden – en estas circunstancias de la necesidad de una investigación eficiente y rápida – perjudicar los fines de la ley. Otro ejemplo de este punto es la ausencia de procedimientos de apelación contra una decisión relativa a una orden de registro. Si existen casos excepcionales en los que se celebrará una audiencia en presencia de ambas partes, ¿por qué no reconocer la existencia de procedimientos de apelación en casos excepcionales? Mi respuesta a la dificultad señalada por mi colega, el juez D. Barak-Erez, es que, así como la legislatura no creó una excepción respecto al derecho de apelación (y no estoy de acuerdo en que este asunto deba ser "eludido" flexibilizando los criterios para la intervención del Tribunal Superior de Justicia en el asunto), no hay margen para crear excepciones respecto a la forma en que se celebre la audiencia.