"Las diferencias de puntos de vista y enfoques apoyan la conclusión de que es preferible llevar a cabo un proceso legislativo mediante controles que el tribunal no puede realizar... Es posible que la solución adecuada no esté lejos de estar – y coincida parcialmente con las propuestas de mi colega, el juez Elron, pero aún se necesita una perspectiva más amplia para crear un equilibrio entre la violación de la privacidad por un lado y los requisitos de la investigación en el espacio digital por otro. Parece que dicho examen se beneficiará de las opiniones de expertos en tecnología, funcionarios en nombre de la Fiscalía del Estado, la Oficina del Defensor Público, la policía y el sistema judicial. En resumen, mi enfoque es que esta es la mejor manera de proceder, si la legislatura desea considerar una norma de audiencia en presencia de ambas partes en una solicitud de orden de registro para material informático" (párrafo 19 de mi opinión).
En otras palabras, aunque seamos reacios a crear excepciones e incluso si reconocemos la necesidad de ellas, este es un cambio que no es apropiado porque el tribunal lo creará. Aunque las intenciones sean buenas y el propósito sea acercarse al interrogado, debemos tener cuidado con una situación en la que toda norma tenga una excepción y toda excepción tenga una excepción a una excepción, especialmente cuando se trata de excepciones que no están bien definidas ni delimitadas. Debemos ser sensibles a la necesidad de que la policía investigue dentro de los límites posibles. Si hay un problema constitucional, el tribunal debe, por supuesto, abordarlo y proporcionar una respuesta específica a la violación constitucional, pero no debe deducirse necesariamente de esto que el tribunal debe ayudar a determinar los distintos procedimientos de manera general. Hay un problema con que el tribunal haga excepciones en este caso. La legislatura ha examinado el asunto y, si es necesario un cambio, debe basarse en la experiencia de abogados, defensores, policías y otros expertos, e incluso jueces, mientras celebran audiencias en los comités correspondientes.
- A nivel individual, mi colega el Presidente presentó tres ejemplos de situaciones excepcionales que son adecuadas para celebrar una audiencia sobre el estado del interrogado incluso antes de que se emita la orden de registro: cuando un profesional goza de privilegio legal y cuya presencia es necesaria para comprobar si hay justificación para la emisión de la orden o sus condiciones; cuando existe un defecto en la conducta de la autoridad investigadora que pueda afectar la aceptación de la solicitud; o cuando la solicitud se basa en información parcial o inexacta.
Un profesional que goza de privilegio legal. En la medida en que tratamos con un profesional que es el sospechoso en el caso, parece que las razones que llevaron al establecimiento de la regla de la audiencia ex parte son válidas: la necesidad de una investigación rápida y eficiente y la prevención de que el sospechoso aproveche la audiencia en presencia de ambas partes. Así como no hay excepción al derecho de apelación en este contexto, tampoco hay motivo, en mi opinión, para crear una excepción a la regla de la audiencia ex parte. También hay dificultad para determinar un tipo de "estatus diferente" para los sospechosos en estas profesiones. Incluso un ciudadano que no es tan profesional podría afirmar, si se le hubiera dado la oportunidad, que su teléfono contiene, por ejemplo, fotos íntimas de otros. Además, incluso se puede argumentar que, si se da peso al privilegio, también debe darse peso a otros intereses que deben equilibrarse con el privilegio, como la gravedad del delito: ¿debe un abogado sospechoso de cometer un delito grave ser indulgente en lugar de un ingeniero acusado de un delito menor?