De esta manera, el nuevo accionista controlador puede actuar a su favor en lugar de a favor de la empresa adquirida, de manera que pueda perjudicarla. Por ejemplo, debido al interés del accionista mayoritario apalancado de extraer valor de la empresa en un corto período de tiempo, la empresa puede realizar activos que no están fuera de consideraciones puramente comerciales, o puede abstenerse de inversiones a largo plazo, que son en beneficio de la empresa.
Otra preocupación es que aumentar el nivel de apalancamiento de la manera descrita puede dañar la estabilidad financiera de la empresa hasta el punto de deteriorarse hasta la insolvencia, creando así un riesgo para las partes distintas de los accionistas y funcionarios, como los acreedores y empleados de la empresa. En la década de 1980, un gran número de empresas estadounidenses fueron adquiridas a través de adquisiciones apalancadas y tuvieron dificultades financieras, lo que tuvo amplias consecuencias que causaron daños a la economía estadounidense en su conjunto (Irit Habib-Segal, Corporate Law after the New Companies Law, Vol. 2, No. 645 (2004) (en adelante: Haviv-Segal, Vol. 2)). Otra preocupación, que se centra en los problemas del puesto, es que las transacciones de apalancamiento pueden poner a la gerencia y la junta directiva de la compañía bajo cierta presión cuando se trata de cumplir con su deber para con la compañía y sus accionistas (Deborah Demott, Directors' duties in Management Buyouts and Leveraged Recapitalizations, 49 Ohio St. L.J. 517 (1988); Richard M. Cieri, Una introducción a las consideraciones legales y prácticas en la reestructuración de las compras apalancadas en problemas, 45 Bus. Ley. 333 (1989); B. Espen Eckbo y Karin s. Thorburn, Reestructuración corporativa: rupturas y LBO, en Manual de finanzas corporativas: finanzas corporativas empíricas, 429, 436 (B. Espen Eckbo, ed. (2007))).
- Junto a estas preocupaciones y riesgos, las operaciones de apalancamiento del tipo descrito tienen ventajas considerables. En primer lugar, en términos de rendimiento sobre el capital, especialmente en el contexto de las bajas tasas de interés en el mercado en los últimos años. En segundo lugar, es precisamente la presión financiera a la que está sometido el nuevo accionista mayoritario tras la adquisición apalancada lo que conduce a un rápido proceso de racionalización de la empresa adquirida. En tercer lugar, los acuerdos de apalancamiento permiten que las entidades que no tienen el capital requerido se conviertan en posibles accionistas mayoritarios (los cínicos entre nosotros dirán que es seguro asumir que la Sra. Cohen de Hadera no tendrá éxito en recaudar miles de millones de shekels para una adquisición apalancada). De esta manera, el mercado se "abre" a actores adicionales, de manera que se contribuye a aumentar las posibilidades de que las empresas se encuentren bajo el control de la entidad más adecuada que actuará para maximizar el valor de la empresa. Este fenómeno contribuye (e incluso es esencial) a la reducción de la concentración en el mercado, al "expropiar" a un pequeño grupo de accionistas la capacidad de controlar muchas empresas en el mercado, cortando la dependencia entre la riqueza del empresario-inversor y la posibilidad de realizar el proyecto empresarial, y permitiendo a los potenciales accionistas mayoritarios aprovechar sus habilidades en beneficio de esas empresas, de una manera que fortalece la eficiencia del mercado de capitales (Habib-Segal, vol. 2, 646-647; Maya Alsheikh Kaplan, "Personal Interest and Conflict of Interest in Leveraged Acquisition by Management – Is It Real?" Corporaciones D(4) 42, 46-47 (2007) (en adelante: Alsheikh Kaplan); Adi Libzon, "Adquisiciones apalancadas: un síntoma de una economía centralizada o un medio de reducción de la concentración", que se publicará en Estudios jurídicos 31(1) (en adelante: Libzon)).
Se obtienen beneficios adicionales del campo del gobierno corporativo. Así, uno de los argumentos es que un cambio en la estructura de capital como se describe es capaz de aumentar la supervisión externa de los directivos de la empresa por parte de sus acreedores (como la entidad financiera, que en muchos casos es un inversor institucional dotado de las herramientas adecuadas para mantener una supervisión adecuada). Además, se argumentó que esto debilita el problema de representación entre los administradores y los accionistas, ya que el capital de la empresa no está en sus arcas, sino que se devuelve directamente a los bolsillos de los accionistas (Maribel Sáez y María Gutiérrez, Política de dividendos con accionistas controladores, 16(1) Theoretical Inq. L. 107, 114 (2015)).
- Por lo tanto, las ventajas y desventajas se oponen entre sí, y no se dispone de una decisión empírica sobre si los riesgos superan a las probabilidades (o viceversa). Para ser precisos: la legitimidad de este tipo de transacciones de apalancamiento es indiscutible. Como aclaró el tribunal de primera instancia, la percepción aceptada es que la herramienta de compra apalancada es una "herramienta legítima e incluso deseable, siempre que se haga con la debida responsabilidad" (ibíd., párr. 51). Este enfoque, junto con el temor a una disuasión excesiva y a la frustración de las operaciones de adquisición efectivas, en contraposición al temor contrario a alentar aventuras de adquisición ineficaces, llevó a la jurisprudencia de los Estados Unidos a adoptar un enfoque restrictivo según el cual los capitanes de esas transacciones sólo deberían ser considerados responsables "cuando la empresa adquirente ya se encontraba en un estado de insolvencia en el momento en que se ejecutó la transacción, o cuando podría haber sido previsible. con un alto nivel de certeza de que el apalancamiento financiero arrastrará a la empresa a la insolvencia" (Habib-Segal, vol. 2, 648 y las referencias allí (énfasis agregado); párr. 84 de la sentencia del tribunal de primera instancia; Para una propuesta para crear un mecanismo de supervisión independiente que examinaría las transacciones de adquisición apalancadas ex ante y garantizaría que el apalancamiento descrito no deteriore a la empresa hasta la insolvencia, véase Laura Femino Ex Ante Review of Leveraged Buyouts, 123 Yale L.J 1830 (2014)).
Más adelante en esta línea, y como señaló el Tribunal de Distrito, las decisiones relativas a la gestión de la estructura financiera de la empresa y su relación deuda-capital (incluidos los dividendos y el aumento de la deuda) son generalmente el tipo de decisiones en las que los tribunales se abstendrán de intervenir, ya que están protegidas por la regla conocida como "Business Judgment Rule" (BJR). En otras palabras, en la medida en que las decisiones de este tipo se hayan tomado en ausencia de un conflicto de intereses, de buena fe y de manera informada, gozan de una presunción de corrección y no estarán expuestas a la intervención del tribunal (Sharon Hanes, "The Business Judgment Rule", Iyunei Mishpat 313, 315 (2009) (en adelante: Hans – The Business Discretion Rule)). A la regla del juicio comercial y su lugar en las apelaciones en cuestión, volveremos con más detalle más adelante.