Además de estas observaciones, el tribunal expresó su opinión de que en los casos en que "las necesidades de liquidez del accionista mayoritario apalancado, así como el alcance de su influencia en los procesos de toma de decisiones de la empresa, den lugar a la preocupación de que tenga un interés personal en cambiar la estructura de capital de la empresa, el tribunal debería aplicar una revisión judicial 'intensificada' y examinar las decisiones de los funcionarios más allá de la presunción de 'juicio comercial' por sí sola" (ibíd., versículo 92).
- Por lo tanto, el tribunal esbozó una nueva prueba, que denominó la prueba del "juicio comercial mejorado". De acuerdo con esta prueba, una persona que desee atacar las decisiones del consejo de administración con respecto a un cambio en la estructura de capital después de una adquisición apalancada debe demostrar dos elementos: primero, que el accionista mayoritario tiene una influencia significativa en los procesos de toma de decisiones de la empresa; La segunda es que el accionista mayoritario tiene una necesidad significativa de cambiar la estructura de capital de la empresa después de la transacción LBO que ejecutó.
Si el solicitante cumple con esta carga, la carga se trasladará a los demandados, quienes deberán demostrar dos elementos: primero , que tomaron sus decisiones basadas en una lógica comercial razonable, que tiene como objetivo promover los mejores intereses de la empresa o sus accionistas; y el segundo , que actuaron de manera transparente y con la divulgación de información adecuada y completa. Si los demandados cumplen con esta carga, la carga volverá a los hombros del solicitante, y en la medida en que la decisión de la junta directiva se haya tomado de buena fe, de manera informada y en ausencia de divulgación de asuntos, estará cubierta por la regla de juicio comercial, y el tribunal no intervendrá en ella.
- Las partes apoyaron sus argumentos en el tribunal de primera instancia con opiniones de expertos en el campo económico. Hemo recibió un dictamen en nombre del Prof. Yaron Zelekha (en adelante: Zelekha), Radnikov recibió un dictamen y un dictamen complementario en nombre del Sr. Avi Azoulay (en adelante: Azoulay), mientras que los demandados presentaron dos dictámenes en nombre del CPA Avi Berger de Kesselman CPA (en adelante: Berger).
El tribunal rechazó el enfoque escuchado por Zelekha y Azoulay, según el cual existe una barrera completa entre la empresa y sus accionistas, y que incluso si todos los accionistas acordaron por unanimidad una determinada acción, puede constituir un daño para la empresa. Se sostuvo que este enfoque es incompatible con los supuestos básicos del derecho de sociedades (ni con lo que el propio Azoulay expresó a lo largo del procedimiento). También se rechazó la suposición de Verdnikov y Hamo de que los accionistas minoritarios de Bezeq habrían preferido no distribuir dividendos o reducir el capital, sino administrar la empresa a largo plazo, ya que se determinó que esta afirmación no había sido probada. Además, se determinó que no debía concluirse automáticamente que el mero aumento de las obligaciones de Bezeq perjudicaba sus intereses o los intereses de sus accionistas, y que también se había demostrado que las acciones de Bezeq se comportaron mejor que las del sector en su conjunto durante el período pertinente. Con respecto a las reclamaciones relativas a los daños causados a Bezeq en el nivel fiscal, el tribunal dictaminó que, dado que las autoridades fiscales aún no han realizado una evaluación sobre los gastos de financiación, se trata de una cuestión de hecho que aún no se ha producido y, en cualquier caso, no hay lugar para examinar si se trata realmente de un daño que se causará a la empresa.
- En el plano fáctico, con respecto a la cuestión de si existe efectivamente una conexión fáctico-causal entre el aumento de la deuda de la empresa y las distribuciones de dividendos (principalmente la reducción de capital y la distribución de beneficios del cese de la consolidación del Sí), el tribunal no estaba obligado a responder a la cuestión de si es posible "colorear" el dinero del préstamo, es decir, determinar que estos fondos se utilizaron realmente para los fines de las distribuciones. Sin embargo, el tribunal dictaminó que "existe al menos una conexión fáctica indirecta entre el aumento de la deuda y las distribuciones de dividendos antes mencionadas", en el sentido de que las decisiones relativas a las distribuciones mencionadas "condujeron a un aumento de las necesidades de tesorería de la empresa y, por tanto, también a un aumento del volumen de deuda contraída por la empresa"; y que los miembros del consejo de administración sabían que existía una probabilidad real de que las necesidades de efectivo se expresaran en forma de aumento de la deuda (ibíd., párr. 137).
Con respecto al "interés personal" del accionista mayoritario en la distribución de dividendos, el tribunal mencionó su enfoque expresado en la sentencia Talmud 48081-11-11 Rosenfeld v. Ben Dov [publicada en Nevo] (17 de marzo de 2013) (en adelante: el caso Rosenfeld), donde se afirmó que, en casos excepcionales, la necesidad del accionista de los fondos de dividendos por razones de liquidez puede crear una preocupación material de sesgo en su juicio y preferir su interés personal sobre el interés de la empresa. Sin embargo, en el presente caso, tras examinar el nivel de apalancamiento de B-Com poco después de la adquisición del control de Bezeq y en el momento de la distribución de los beneficios del cese de la fusión Yes y en el momento de la reducción de capital, el tribunal dictaminó que, si bien Elovitch y B-Com tenían un interés en las distribuciones de los dividendos y los préstamos que los acompañaban, no se trataba de circunstancias excepcionales que establecieran un "interés personal" por su parte. Esto es a la luz de la solidez financiera de B-Com y la pirámide de empresas controladas por Elovitch.