Aunque, como se indicó, el tribunal determinó que Elovitch no tenía ningún "interés personal" en la toma de decisiones, el tribunal estaba convencido de que "existe una preocupación real de que desde el momento de la transferencia del control de la empresa a Elovitch, hubo un impacto significativo en los procesos de toma de decisiones en Bezeq" (ibíd., párrafo 153). Cabe destacar, sin embargo, que con respecto a las decisiones del consejo de administración anterior, y en particular con respecto a la distribución de los beneficios de la terminación de la fusión de Yes, no se probó que Elovitch tuviera una influencia o participación similar, y el tribunal dictaminó que Elovitch y B-Com "[no] tuvieron nada que ver con la decisión de poner fin a la consolidación de los informes de Yes y/o registrar dichos beneficios como parte de los beneficios netos de la empresa en 2009" (ibíd., párr. 158).
Finalmente, el tribunal consideró que la rentabilidad y la estabilidad de Bezeq debían enfatizarse durante todo el período relevante y posteriormente; el exceso de rendimiento que produjo en comparación con la industria de las comunicaciones en su conjunto; y las grandes inversiones de capital, que ascienden a miles de millones de shekels anuales, que Bezeq realizó durante el período relevante.
- La aplicación del asunto llevó al tribunal a rechazar las dos mociones de aprobación, con referencia separada a cada uno de los tres enfoques de las solicitudes:
- La política de distribuir el 100% de las ganancias netas de la empresa – Como recordarán, Bezeq comenzó esta política varios años antes de la transferencia del control a B-Com. No obstante lo anterior, el tribunal dictaminó que la aplicación de la prueba de juicio comercial no debería ser suficiente, y que se debería aplicar la prueba de juicio comercial aumentado, después de encontrar que existía una preocupación de conflicto de intereses en el que la junta directiva estaba involucrada en todos los asuntos relacionados con la política actual de distribución de dividendos. Esta preocupación, se sostuvo, surge porque no se ha demostrado que durante los años posteriores a la decisión sobre esta política, la junta directiva mantuvo una discusión ordenada sobre si esta política seguía siendo deseable. Esto es especialmente cierto en el contexto de la preocupación antes mencionada con respecto a la influencia de Elovitch en los procesos de toma de decisiones de Bezeq y la confianza de B-Com en esta política al adquirir el control.
Sin embargo, el tribunal estaba convencido de que, incluso de acuerdo con el estricto estándar de auditoría, no se puede decir que los miembros de la junta directiva incumplieron su deber de lealtad a la empresa. El tribunal dictaminó que esta era una política razonable e incluso efectiva para Bezeq, y que incluso los expertos en nombre de Vardnikov y Hamo estuvieron de acuerdo en que tenía sentido y que Bezeq anteriormente se consideraba una empresa que operaba con poco apalancamiento; que cada división fue examinada a su debido tiempo sobre los méritos del asunto; que la distribución de dividendos hasta 2012 estuvo acompañada de ventajas fiscales para los accionistas; y que el flujo de efectivo de Bezeq ha excedido constantemente su ganancia neta, de modo que ostensiblemente, en la medida en que el dinero está "coloreado", la distribución se realizó a partir de fuentes líquidas de Bezeq; que el Consejo de Administración actuó con total transparencia en lo que respecta a la política de distribución; y que no se ha comprobado que la Junta Directiva tomó sus decisiones de mala fe, de manera desinformada o en un conflicto de intereses. El tribunal destacó que todas las distribuciones fueron aprobadas por mayoría absoluta de los accionistas (más del 99%), con una alta tasa de asistencia (alrededor del 70%), con mayoría para los accionistas minoritarios en la junta general.
- Distribución de las utilidades de la terminación de la consolidación del Sí : el tribunal dictaminó que se debe aplicar la regla del juicio comercial, sin aplicar el estándar de auditoría estricto. Esto se debe a que se trata de una distribución permitida por la Ley de Sociedades, y la exclusión de estos beneficios habría sido contraria a la política de distribución que Bezeq presentó a sus inversores. El tribunal agregó que incluso si Bezeq tomó el préstamo por un monto de 1.500 millones de shekels con el fin de realizar esta distribución, fue un movimiento comercial legítimo, que incluso dio ventajas fiscales a Bezeq y sus accionistas. El tribunal también enfatizó que la decisión se tomó antes de la transferencia del control a B-Com y sin ninguna preocupación de que Elovitch tuviera influencia en ella; que la Junta Directiva sostuvo una discusión ordenada sobre el asunto; y que no se ha demostrado que haya habido un defecto en la buena fe de los directores.
- Reducción de capital por un monto de NIS 3 mil millones – Similar a lo que dijo con respecto a la política actual de distribución de dividendos, en materia de reducción de capital, el tribunal opinó que se debería aplicar el estricto estándar de auditoría de "mayor juicio comercial", después de que creyó que existía la preocupación de un conflicto de intereses. Esta conclusión se basó en dos razones: primero, Elovitch tenía un "gran interés" (en palabras del tribunal de primera instancia) en el hecho de que la reducción de capital se llevaría a cabo, aunque no era un "asunto personal", y aunque se afirmaba que esta división no estaba incluida en el plan de financiación de B-Com; En segundo lugar, existe la preocupación de que Elovitch haya tenido un impacto significativo en los procesos de toma de decisiones de la empresa después de la transferencia del control a él.
Sin embargo, aquí también, el tribunal encontró que incluso de acuerdo con el estricto estándar de auditoría, los miembros de la junta directiva de Bezeq no incumplieron su deber fiduciario hacia él. El tribunal dictaminó que aunque se trata de una reducción de capital de una magnitud que no es común en el mercado de capitales israelí, es un movimiento razonable llevado a cabo por empresas de todo el mundo, y que fue un paso económicamente lógico, y que el 99% de los accionistas votaron a favor. La solidez financiera de Bezeq también respalda esto, especialmente a la luz de la afirmación de que Bezeq estaba subapalancado. Con respecto al proceso de toma de decisiones, el tribunal dictaminó que los miembros del consejo de administración tomaron una decisión informada y proporcionaron información completa a la junta general, y que incluso si hubo un defecto de un tipo u otro (en particular en lo que respecta a la necesidad de aumentar la deuda futura), esto no la aumenta ni disminuye. Esto, entre otras cosas, tuvo en cuenta el hecho de que la reducción de capital se realizó en 6 tramos junto con la distribución de dividendos actual, por lo que se dio a los accionistas la opción de retirarse de la distribución, deduciendo el monto del dividendo actual; Además, teniendo en cuenta el hecho de que la mayoría de los accionistas de Bezeq eran inversores sofisticados (inversores institucionales y fondos de inversión), se puede suponer que revisaron los estados financieros de la empresa y se dieron cuenta de que la reducción de capital podría llevar a Bezeq a levantar deudas adicionales.
- En resumen, se sostuvo que las decisiones de los demandados están protegidas por la regla de juicio comercial, ya sea desde el principio o después de haber cumplido con la carga inicial que se les impuso en virtud de la regla de juicio comercial aumentado; y que los apelantes no pudieron contradecir la regla del juicio comercial. Por lo tanto, el Tribunal de Distrito rechazó las dos mociones para certificar una reclamación derivada, de ahí las apelaciones ante nosotros.
Resumen de las alegaciones de las partes
- Su suegro, el recurrente en el asunto CA 7972/14 [publicado en Nevo], reiteró que la toma de los préstamos y su distribución exacerbaban la estructura de capital de la empresa, todo ello en beneficio del accionista mayoritario y a expensas del bienestar de la empresa. Según él, la determinación del tribunal de primera instancia de que el aumento del apalancamiento puede, en principio, perjudicar a una empresa que opera de esa manera, debería haber llevado a la aceptación de la moción para certificar un reclamo derivado y el reclamo para ser escuchado en sus méritos. Según él, el tribunal consideró la solicitud como si fuera la reclamación en cuanto al fondo, y se equivocó cuando consideró que había sido rechazada sobre la base de la regla del juicio comercial, cuya aclaración debería llevarse a cabo en el procedimiento principal. En cuanto al fondo, Hamo argumenta que la regla del juicio comercial está oculta, especialmente a la luz de los fallos del tribunal con respecto a los defectos que ocurrieron; la influencia del accionista mayoritario en el proceso de toma de decisiones del consejo; y conflictos de intereses en los que estuvieron involucrados algunos de los oficiales. Hemo también argumentó que el deber de los demandados debe atribuirse a la falta de comparecencia de Elovitch para testificar, a pesar de que fue convocado por los apelantes, y a pesar de que el tribunal de primera instancia dictaminó en una decisión provisional que se le daría peso.
Vardnikov, el apelante en CA 7735/14 [publicado en Nevo] también argumenta que la toma de los préstamos y las reducciones de capital no eran necesarias para Bezeq, sino para el accionista mayoritario, y que las decisiones del tribunal de primera instancia llevan a la conclusión de que el apelante cumplió con la carga prima facie que se le impuso en la etapa preliminar de aprobación de la solicitud. Vardnikov argumenta además en contra de la mayoría de las decisiones del tribunal de primera instancia, entre otras: que la regla de "mayor juicio comercial" descrita por el tribunal de primera instancia no es clara y la contradice; que el fallo del tribunal de primera instancia es inconsistente con su fallo en el caso Rosenfeld; que la existencia de un conflicto de intereses por parte del accionista mayoritario en sí misma crea un "asunto personal" para él; que había espacio para ver todas las acciones que se llevaron a cabo -las divisiones y el aumento de la deuda- en su conjunto; que era necesario aprobar el triángulo establecido en los artículos 270(4) y 275 de la Ley de Sociedades; que había espacio para determinar que el accionista mayoritario incumplió el deber de equidad; que el tribunal de primera instancia ignoró las pruebas y testimonios que se probaron ante él; que no lo hizo Había margen para atribuir peso al aumento de la participación de Bezeq tras la ejecución de las acciones en cuestión; y que el tribunal se equivocó al determinar que no se violaron los deberes de cuidado y confianza de los oficiales, que los obligan a ejercer un juicio independiente. En cuanto a la reparación, Vardnikov argumenta que la presentación de la reclamación derivada debe ser aprobada. Alternativamente, Radnikov argumenta que la audiencia debe devolverse al Tribunal de Distrito y que se tome el testimonio de Elovitch y otros directores y que los acuerdos de préstamo entre Elovitch y sus empresas se presenten a los bancos financieros. Al final de sus comentarios, Vardnikov se quejó de la cantidad de 60.000 shekels que se le había impuesto.
- Por otro lado, Bezeq, Elovitch y los directores titulares alegan que las decisiones de los funcionarios fueron el resultado del ejercicio de un juicio razonable y realizaron los mejores intereses de la empresa, de una manera que se reflejó en su solidez financiera, y que la sentencia del tribunal de primera instancia se basó en conclusiones de hecho. Así, entre otras cosas: la práctica de distribución de dividendos de Bezeq era razonable y eficiente, y no menoscababa su plan de inversión; La distribución de las ganancias del Sí era legítima y permisible; y la reducción de capital tenía por objeto mejorar la estructura de capital de la empresa, que estaba infraapalancada. En cuanto al aumento de la deuda, Bezeq afirma que su costo fue muy bajo, por lo que no perjudicaron a la empresa sino que la beneficiaron, y que no hay nada de malo en aumentar la deuda con el fin de distribuir dividendos, y esta es una medida legítima. También se afirmó que la empresa no se vio perjudicada en absoluto como resultado de las distribuciones y el aumento de la deuda.
Con respecto al proceso de toma de decisiones de la empresa, se argumentó, entre otras cosas, que el "comité de balance", integrado únicamente por directores y consejeros independientes, discutía y aprobaba cada uno de los estados financieros, al tiempo que emitía su opinión sobre las distribuciones previstas; que fue la gerencia de la empresa la que propuso a la junta directiva llevar a cabo las distribuciones y reducciones de capital; que el asunto fue aprobado por la Asamblea General; que la aprobación de la junta general puede legitimar la actuación del consejo de administración aunque sea defectuosa; y que la reducción de capital incluso fue aprobada por el Tribunal de Distrito. Se argumentó además que la distribución del dividendo no debía considerarse como una "transacción" y, en cualquier caso, no era una "transacción con un accionista mayoritario" o una transacción en la que un accionista tenía un "interés personal", e incluso con respecto al aumento de la deuda, no se puede decir que el accionista mayoritario tuviera un interés personal en ellos. En cuanto a algunos de los recursos solicitados, como la cancelación de los préstamos y la cancelación de la reducción de capital, se argumentó que no eran aplicables. Finalmente, se argumentó que las decisiones en cuestión están protegidas por la regla del juicio comercial; que fueron recibidos después de un procedimiento informado, de buena fe y sin interés personal; y que no había lugar para aplicar la prueba descrita por el tribunal de primera instancia con respecto al "mayor juicio comercial" y, en cualquier caso, los demandados también pasaron esta prueba.
- Como se ha señalado, la solicitud de aprobación presentada por Vardnikov también se dirigía contra los miembros del anterior consejo de administración. Según este último, de todas las decisiones que Verdnikov atacó, solo una estaba relacionada con ellas, y fue la distribución del dividendo por un monto de aproximadamente 2.450 millones de NIS en marzo de 2010, que incluía las ganancias que crecieron como resultado del cese de la consolidación de los informes Yes. Los miembros del anterior consejo de administración apoyan las determinaciones de hecho del tribunal de primera instancia, en particular su determinación sobre la ausencia de pruebas de la participación de Elovitch en los procesos de toma de decisiones durante el período del anterior consejo de administración, así como su determinación sobre la legitimidad de la distribución de los beneficios del cese de la consolidación de los informes del Sí.
Hasta aquí los antecedentes requeridos para las apelaciones en este caso y los principales argumentos de las partes. Ahora pasaremos al capítulo de discusión, y comenzaremos con una breve introducción sobre la naturaleza del proceso de aprobación de una reclamación derivada.