Es difícil exagerar la importancia de esto, ya que, naturalmente, existe una estrecha conexión entre la situación financiera de la empresa y su capacidad para llevar a cabo tal movimiento, y cuanto más precaria sea la situación financiera de la empresa, menos probable será el movimiento.
- En cuanto a la finalidad de la medida y a la lógica en la que se basa, debe recordarse que en el pasado Bezeq se encontraba en un estado de infraapalancamiento, e incluso realizó una reducción de capital de 1,8 mil millones de NIS durante el período del anterior accionista mayoritario. Como se desprende de la evidencia, y señalamos anteriormente, la iniciativa de llevar a cabo una reducción de capital adicional nació varios años antes de que se transfiriera el control a B-Com, pero su implementación se pospuso debido a las limitaciones derivadas de los convenios colectivos de trabajo que se celebraron con los trabajadores. Según la posición de Bezeq, el propósito de la medida era crear una estructura de capital más atractiva para los inversores, y en este contexto me referiré al testimonio de Gelman, quien testificó que si tomamos el punto de referencia de empresas similares en el campo de actividad de Bezeq, se puede ver que el rendimiento del capital de los inversores en Bezeq era inferior debido a su bajo nivel de apalancamiento (Protocolo, pp. 663-664). La opinión del Prof. Hans indica que así es como se presentaron las cosas al consejo de administración en tiempo real, y en la opinión cita las palabras del presidente del consejo de administración de la época, Shlomo Rodav, quien explicó que "la crítica que escuchamos en los últimos tres años [es decir, antes de la transferencia del control a B-Com] en las reuniones con los inversores fue: No estás lo suficientemente apalancado y, por lo tanto, no estás haciendo suficiente uso de tu capacidad, reducir tu capital y aumentar el rendimiento del capital" (opinión del Prof. Hans, Versículo 4.1.6 (Anexo 12 para pruebas relámpago)). El tribunal de primera instancia adoptó la posición de Bezeq, detallando el testimonio de Gelman sobre el beneficio de la medida (párrafo 182), y cuando yo mismo no encontré una razón convincente para desviarme de ella.
Agregaré que en esos días era un momento conveniente para aumentar la deuda, y esto también puede respaldar la lógica comercial detrás de la decisión a la luz de la situación del mercado en ese momento. A este respecto, me referiré a las palabras de Eidelman, quien testificó que en el momento de su testimonio (octubre de 2013), Bezeq tenía un superávit de efectivo de alrededor de 2 mil millones de shekels, después de recaudar fondos a bajas tasas de interés en años anteriores, algunos de los cuales se utilizaron con el fin de pagar préstamos con tasas de interés más altas, y algunos de los cuales se mantuvieron, entre otras cosas, para inversiones (Transcripción, p. 841). Estas declaraciones respaldan la lógica comercial detrás del aumento de la deuda en ese momento, y son inconsistentes con la tesis de que el aumento de la deuda se realizó únicamente con el propósito de distribuir dividendos y reducir el capital.
- Esta determinación conduce al siguiente punto relativo a la conducta comercial de Bezeq durante esos años, que en mi opinión es un punto importante para nuestro caso.
Además de la preocupación de que la solidez financiera de una empresa se vea perjudicada, existe la preocupación de que se realice una política agresiva de distribución de dividendos a expensas de realizar inversiones que puedan promover los intereses a largo plazo de la empresa. Como explicó Azoulay, el experto en nombre de Vardnikov, el problema con la distribución de las ganancias completas a lo largo del tiempo se deriva de la preocupación de que "la empresa no tiene recursos para un mayor desarrollo comercial" (Transcripción, p. 208; ver similar en Sosonov en p. 109). En el caso que nos ocupa, el tribunal de primera instancia sostuvo de hecho y los apelantes no discuten que la política de distribución continua y reducción de capital de Bezeq no impidió que Bezeq continuara invirtiendo enormes sumas en infraestructura y desarrollo comercial, en sumas de miles de millones de shekels anuales (párrafo 162 de la sentencia del tribunal de primera instancia). Así, por ejemplo, Turgeman testificó que Bezeq invirtió en la financiación de dispositivos finales para los clientes de la filial de Pelephone; en el establecimiento de una línea internacional a Chipre destinada a permitir el acceso a la infraestructura de Internet; y en la actualización de la red de generación futura de Pelephone (Protocolo, pp. 952-953). En mi opinión, esta conducta es inconsistente con la afirmación de los apelantes de que se descuidaron los mejores intereses de la empresa cuando se tomaron las decisiones que son objeto de las apelaciones ante nosotros. También es dudoso que esto sea consistente con las palabras del profesor Zelekha, quien afirmó que después de que Elovitch entrara en escena, Bezeq adoptó una política de "liquidación de capital" (Protocolo, pp. 347-348). Esto es especialmente a la luz de los comentarios de Eidelman mencionados anteriormente, que aproximadamente dos años y medio después de que comenzara el proceso de reducción de capital, Bezeq tenía un superávit de efectivo de alrededor de NIS 2 mil millones.
- Con respecto al proceso de toma de la decisión de llevar a cabo la reducción de capital, el tribunal determinó de hecho que se llevó a cabo una discusión exhaustiva en el consejo de administración antes de la ejecución de la medida. De hecho, esto se desprende sistemáticamente de los testimonios de los interesados, que reiteraron que se celebró un debate en profundidad sobre el asunto antes de que se adoptara la decisión (véase, entre otros, el testimonio de Keret, págs. 902, 905 y 908, que también testificó que el asunto se examinó previamente con las empresas de calificación; y el testimonio de Gelman, en la página 721 de la transcripción). El testimonio de Eidelman también indica que antes de que el asunto se remitiera a la junta directiva para su discusión, se llevó a cabo una discusión en el comité del balance, que está compuesto por directores y directores independientes (transcripción, p. 865). Además, una revisión de las actas de la reunión de la junta muestra que se llevó a cabo una discusión en profundidad, durante la cual incluso se aclaró que la reducción de capital no dañaría la capacidad de Bezeq para realizar las inversiones masivas esperadas. También debe tenerse en cuenta que la decisión de la Junta Directiva se tomó por unanimidad y que la mayoría de la Junta Directiva no estaba compuesta por directores nombrados en nombre de Elovich (acta de la reunión de la Junta Directiva del 30 de diciembre de 2010, págs. 6, 9, Anexo 17 de Bezeq Exhibits).
- Es cierto que hubo un cierto defecto en el proceso de toma de decisiones, en el sentido de que la aprobación de la junta general para la reducción de capital se dio antes de que Bezeq publicara su anuncio sobre la opinión de Giza, en el que se aclaraba que Giza había asumido un aumento de la deuda por un importe de 3 mil millones de NIS (véase el párrafo 144 supra). Los recurrentes alegaron que esto indujo a error a la junta general, durante la cual se discutió la distribución del dividendo, pero no se discutió la ampliación de capital a efectos de la distribución.
No obstante lo anterior, estoy de acuerdo con la conclusión del tribunal de primera instancia (párrafo 180 de su sentencia), de que esto no perjudica el proceso de una manera que justifique la aceptación de la apelación.