En cualquier caso, una vez que hemos constatado que en el presente caso no se ha establecido ninguna base probatoria inicial para establecer una reclamación de incumplimiento fiduciario, la cuestión es sólo superflua, y es posible dejarlos por el momento en necesidad de consideración, como reflexiones sobre el futuro.
- Y otra nota. Una de las cuestiones que podría haberse abordado en el marco de los recursos en cuestión se refiere a la forma en que se nombra a los directores externos, a la luz de las reclamaciones planteadas en relación con uno de los directores que se desempeñó en Bezeq durante el período relevante. En vista del resultado al que he llegado, no tengo la intención de extenderme sobre este tema. Sin embargo, me permitiré añadir una breve referencia, ya que se trata de un tema de gran importancia, que parece que los organismos reguladores deberían tener en cuenta.
El director externo actúa como guardián independiente y no tiene conexión con los distintos funcionarios de la empresa. La decisión sobre su nombramiento es tomada por la junta general, por mayoría destinada a neutralizar el poder de influencia del accionista mayoritario (artículo 239 (b) de la ley). Se le exige que tenga cualificaciones profesionales y, a veces, también conocimientos de contabilidad (véanse las cualificaciones del artículo 240 de la Ley). La terminación de su mandato solo puede hacerse por la junta general, por la misma mayoría requerida para la aprobación de su nombramiento, o por decisión del tribunal (artículos 246-247 de la ley). Por lo tanto, el poder y la importancia del director de directores radica, entre otras cosas, en su independencia y habilidades, en su capacidad para equilibrar los intereses en conflicto en la junta directiva y en su capacidad para prevenir el abuso por parte de los grupos de interés en la empresa, ya que es una barrera para la aprobación de transacciones con las partes interesadas (véase: Yosef Gross, "The External Director in the Age of Corporate Governance", Corporations 9(4) 39, 42-43 (2012); Gross – La Ley de Sociedades, págs. 386-387; Gross – Directores y funcionarios, págs. 92-93).
- La cuestión de si, en la prueba del resultado, los directores externos que prestan servicios en empresas del mercado israelí cumplen efectivamente su misión es una cuestión a la que es muy difícil dar una respuesta concluyente y empírica (para una crítica de la teoría de que el auditor externo tiene ante sus ojos el bien de la empresa y no el interés del accionista mayoritario, véase: Roberta S. Karmel, ¿está roto el modelo de director independiente?, 37 Universidad de Seattle. L. Rev. 775 (2014); Marcos E. Peecher, Stephen P. Rowe y Padmakumar Sivadasan, ¿son todos directores externos independientes? Una investigación del mercado de directores compatibles, disponible en SSRN (2015); David F. Larcker y Brian Tayan, Real Look At Corporate Governance, en NYSE: Corporate Governance Guide (Steven A. Rosenblum, Karessa L. Caín y Sabastián V. Niles, eds., 2015)).
En ausencia de una capacidad efectiva para supervisar la conducta del sistema externo externo en tiempo real, parece que la forma más segura de garantizar que el sistema externo externo sirva como un guardián eficaz y evite "alinearse" con los deseos del accionista mayoritario es neutralizando de antemano una posible conexión entre él y el accionista mayoritario. En este contexto, es posible considerar si las condiciones de elegibilidad establecidas en la ley proporcionan efectivamente una respuesta adecuada. Así, por ejemplo, el artículo 240(b) de la ley prohíbe que una persona que haya tenido una afiliación con la empresa o con el accionista mayoritario durante los dos años anteriores a la fecha del nombramiento sea nombrada como funcionario de relaciones públicas. ¿Es cierto que después de dos años, esa "afinidad" ha disminuido y la independencia del Departamento de Asuntos Exteriores está garantizada? ¿Es apropiado que un accionista mayoritario proponga el nombre de un hombre como funcionario de relaciones públicas en virtud de su conocimiento previo? ¿O la selección del director de directores debe hacerse de una manera diferente, como a partir de una lista de directores, similar al "equipo de directores" en las empresas gubernamentales? Por otro lado, debido al poder que la Ley de Sociedades otorga al CEO, una selección fallida de un director problemático puede causar un daño real a la empresa y, por lo tanto, al accionista mayoritario le interesa ofrecer un director externo que le sea familiar o que pueda confiar en sus habilidades.