La segunda consideración que debe tenerse en cuenta proviene del problema de un representante, que surge del hecho de que existen casos en los que las entidades autorizadas para tomar decisiones en nombre de la sociedad se encuentran en un estado de conflicto de intereses y, por tanto, no son capaces, por estructura, de tomar las mejores decisiones para la sociedad. En el contexto de una reclamación por derivados, normalmente surge un problema de conflicto de intereses cuando se trata de una reclamación contra los propios órganos de la sociedad o contra el accionista controlador que los nombró (véase, por ejemplo, Civil Appeal 52/79 Suleimani contra Brauner, IsrSC 35(3) 617, 628 (Juez M. Alon) (1980); Reclamación derivada (Distrito de Tel Aviv) 15442-11-09 Bertie China Betty contra Leviev, [publicado en Nevo] en el párrafo 65 de mi sentencia (28 de abril de 2012)).
Incluso cuando los responsables de la toma de decisiones no se encuentran en una situación en la que su interés personal contraste directamente con el de la corporación, puede haber situaciones en las que haya preocupación respecto a la "limpieza" de su juicio, como resultado de un sesgo estructural (véase en este contexto: Assaf Hamdani y Ruth Ronen, "¿Quién controla la reclamación derivada?" Sefer Yoram Danziger 211, 221-227 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019) (en adelante: "Greedy and Ronen")).
Por tanto, el procedimiento de acción derivada constituye una excepción al principio de no intervención, y otorga a un accionista o director (y en algunos casos también a un acreedor) el derecho a demandar en nombre de la sociedad, "eludindo" así la autoridad de los órganos autorizados para decidir sobre la presentación de una demanda, cuando se abstienen de tomar una decisión a favor de la sociedad. La reclamación derivada se presenta en nombre de la sociedad y está destinada a servir a sus intereses. El recurso previsto en el marco de la misma está destinado a enriquecer las arcas de la sociedad, y no al bolsillo privado de la persona que presenta la reclamación (Irit Habib-Segal, Derecho Sociecional, Vol. 1, 686 (2007)).
- Otra consideración que el tribunal debe tener en cuenta es la preocupación por el posible conflicto de intereses del demandante derivado. Así, incluso el demandante derivado no actuará siempre y necesariamente solo en beneficio de la corporación. En primer lugar, el demandante derivado puede actuar por motivos extorsivos y no para promover los mejores intereses de la corporación. Además, incluso en un caso en el que los motivos del demandante derivado para presentar la solicitud sean "válidos", él es responsable de centrar su atención en el éxito del procedimiento de reclamación derivada -un procedimiento que, si tiene éxito, le dará derecho a una remuneración y a sus abogados a honorarios- y esto, en ocasiones, es "a expensas" del interés superior de la sociedad. Por tanto, el demandante derivado puede ignorar varios "precios" que el procedimiento de reclamación derivada pueda imponer a la corporación. Además, el demandante derivado puede tener otros intereses privados como resultado de los cuales busca avanzar en la conducción del procedimiento, que no necesariamente son en el mejor interés de la corporación (véase Greedy y Ronen, en la p. 220).
- El mecanismo preliminar del procedimiento para aprobar la reclamación derivada por el tribunal pretende, por tanto, encontrar un equilibrio entre el deseo de proteger a la sociedad frente a sus gestores y el deseo de protegerla de demandas indeseables y posible "extorsión" por parte de uno de los accionistas. Por esta razón, el tribunal debe realizar un examen preliminar exhaustivo antes de aprobar una reclamación derivada, y el solicitante debe presentar una base probatoria preliminar que indique una probabilidad prima facie de éxito de la reclamación (véase Apelación Civil 7735/14 Vardnikov contra Elovitch, [Publicado en Nevo] En el párrafo 17 de la sentencia del juez Y. Amit (28 de diciembre de 2016) (en adelante: "El asunto Verdnikov"); Autoridad de Apelación Civil 4024/14 África: Inversiones Israelíes en la Apelación Fiscal contra Cohen, [Publicado en Nevo] en el párrafo 16 de la sentencia del juez Y. Amit (26 de abril de 2015)).
- Uno de los medios que utilizan las empresas para recuperar el control del proceso de demandas derivadas, incluso en aquellos casos en los que los responsables de la demanda se encuentran en una situación de conflicto de intereses o sesgo estructural, es el medio de nombrar un comité independiente. Dicho nombramiento pretende "erradicar" el miedo a decisiones sesgadas que no necesariamente derivan de los mejores intereses de la corporación, sino más bien de los mejores intereses de los responsables o de quienes les rodean. Cuanto más pueda confiar el tribunal en la independencia del comité, su profesionalidad y la forma en que trabaja para preparar la decisión, más inclinado estará a respetar la decisión que tomó, y viceversa.
La posición del Tribunal respecto a las decisiones de comités independientes da forma a un dilema similar al descrito anteriormente: por un lado, un comité independiente es un medio deseable para restaurar el control sobre la toma de decisiones a la corporación, y esta vez - a través de un organismo creado con el propósito de tomar una determinada decisión, prestando atención a la cuestión del conflicto de intereses y al sesgo estructural de sus miembros, y un intento de evitarlo. Por otro lado, conceder una posibilidad demasiado amplia a los directivos de corporaciones para nombrar comités independientes, y dar demasiado "respeto" a sus decisiones (es decir, aplicar un estándar de revisión judicial facilita estas decisiones, desde el punto de vista de los directivos), puede conducir al abuso de este instrumento, lo que perjudicará no solo a una corporación concreta cuyo caso se discute en el procedimiento, sino también a la institución de reclamaciones derivadas en su conjunto.
- Cabe recordar que la institución de reclamaciones derivadas tiene un propósito importante: ofrecer la posibilidad de demandar en nombre de sociedades, incluso cuando los responsables tienden a no hacerlo. Conocer la posibilidad de presentar una demanda de este tipo, especialmente cuando se utiliza con frecuencia (y esta es la situación en los últimos años en Israel), es útil tanto para corporaciones en las que se han incumplido los deberes de los directivos hacia la corporación, como en relación con los directivos de otras corporaciones: el temor a una demanda derivada pretende incentivarlos a actuar legalmente en beneficio de la corporación y solo con este propósito.
Por lo tanto, el daño a la institución de la reclamación derivada puede ser perjudicial para las corporaciones y el sistema de incentivos de sus directivos. Cuanto más crean que podrán "evadir" una demanda estableciendo un comité de reclamaciones cuyas conclusiones el tribunal respetará, menos incentivo tendrán para actuar legalmente a favor de la corporación de acuerdo con los deberes de confianza y cuidado que se les imponen. Se asume que si se causa un daño a la corporación y se presenta una solicitud para certificar una reclamación derivada, será posible repelerla estableciendo dicho comité.