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(6B) hizo una oferta para comerciar en un ámbito mercantil, en contravención de las disposiciones de la sección 44To"
El artículo 4416 de la Ley establece lo siguiente:
“)a) Una persona no deberá solicitar una oferta para operar en una arena de comercio, a menos que la arena esté gestionada por una empresa con licencia de arena, o por una persona autorizada para gestionar una arena de comercio sin licencia conforme a las disposiciones de la sección 44L.
(b) Una persona no podrá hacer una oferta para operar en una plataforma de negociación que sea utilizada únicamente por clientes fuera de Israel, si la negociación en dicha arena se ofrece en un instrumento financiero del tipo de opción binaria o en otro instrumento financiero determinado conforme a la sección 44B1"
- Estas disposiciones se encuentran en el Capítulo G3 de la Ley de Bolsa y Valores, que trata sobre la bolsa de un comerciante por la cuenta de otro, añadida como parte de la Enmienda 42, destinada a regular la supervisión de las bolsas de trading, y establece que para operarlas se requiere una licencia de arena de la NAA conforme a la Sección 44C(a) de la Ley de Bolsa y Valores , junto con la Sección 441 de la Ley de Bolsa y Valores, que prohíbe, como se ha mencionado, una oferta para operar en un ámbito de negociación que no esté autorizado en Israel.
- El contexto de la Enmienda 42 fue la actividad en Israel de bolsas que permiten a los inversores comerciar con los operadores del ámbito en diversos activos financieros (como derivados de divisas, índices, materias primas, etc.). Esta actividad fue llevada a cabo por inversores que operaban con bajos volúmenes financieros a través de sitios web designados que cotizan continuamente los precios de los valores que el sector ofrece para negociar. La existencia de estos ámbitos es resultado del fácil acceso creado por Internet y la posibilidad de realizar comercio electrónico a través de él. Antes de la Enmienda 42, el público israelí tenía acceso a decenas de arenas locales que no estaban reguladas por la ley vigente, y por tanto surgió la necesidad de regulación (p. 540 de las notas explicativas de la Enmienda 42).
- Las notas explicativas señalaron además que, en muchos casos, los instrumentos negociados en las bolsas están destinados a clientes sofisticados, debido al alto nivel de apalancamiento que existe en estos sitios. El alto apalancamiento y las brechas de conocimiento entre el cliente y el sector pueden suponer grandes pérdidas para el cliente en poco tiempo. En las notas explicativas se destacó que las arenas no realizan un examen individual de la elegibilidad de sus clientes y, en la práctica, los instrumentos se ofrecen a clientes cuyo conocimiento financiero es limitado, como demuestran las bajas inversiones requeridas para la inversión. Esta situación genera un riesgo de pérdida, y en este sentido, se señaló en las notas explicativas que:
"El enorme potencial de beneficio inherente a los ámbitos de negociación, que proviene del alto apalancamiento de las inversiones realizadas a través de ellos, es el principal motivo en el marketing y la publicidad de estos ámbitos. Existe preocupación de que el público inversor esté ciego y no ponga en la balanza, junto con las enormes perspectivas, los riesgos aún mayores que existen en esta operación" (p. 550 de las notas explicativas).
- Pepperstone es un ámbito de negociación que opera en Australia bajo una licencia concedida por la Autoridad Australiana, pero este hecho no exime al demandado de responsabilidad, ya que Pepperstone no tiene una licencia de arena en el sentido de la Ley de Bolsa y Valores. La sección 44B de la Ley de Norteamérica define una "licencia de arena" como una otorgada por la ARN israelí.
- No debería aceptarse el argumento de que Pepperstone es un escenario internacional y, por tanto, no hay impedimento para proponer comerciar con él. De hecho, la descripción factual del acusado -que Pepperstone tiene licencia en el extranjero- es correcta, pero desde aquí hasta exonerarle de responsabilidad penal, queda mucho camino por recorrer. Los argumentos planteados por el acusado respecto a las ventajas de Pepperstone (entre otros, el hecho de que es un terreno fiable, goza de una alta valoración y ofrece un buen servicio) no legitiman sus acciones, ya que la ley israelí ha determinado que derivar clientes a un recinto no autorizado en Israel es un delito. También debe señalarse que no se trata de una situación en la que el propio demandado operara en el ámbito australiano, sino que remitió a los clientes a un ámbito de negociación no autorizado.
- En respuesta a la acusación, el acusado no niega que se cumplen los elementos del delito (p. 25 en respuesta a la acusación, sección C(1); p. 10, párrafo 42). Para evitar la duda, las pruebas ante mí muestran claramente que el acusado cometió los elementos fácticos del delito. Durante su testimonio, el acusado intentó alegar que no ofreció a los clientes sino que solo "[dijo] que esto existía, [y les permitía] tomar una decisión según su libre albedrío" (P. 10 de septiembre de 2025, p. 464, párs. 28-31). Sin embargo, la evidencia es tan clara que la hemos discutido extensamente en los capítulos anteriores. Las propias palabras del acusado también llevan a la conclusión de que hizo una oferta para intercambiar Pepperstone. No hace falta decir que, para formular los fundamentos fácticos del delito, no es necesario anular el libre albedrío de la persona a la que recurre el acusado, ya que según la definición del delito, una oferta de intercambio es suficiente.
- El acusado alegó que debía ser absuelto del delito porque no sabía que la licencia australiana no era suficiente ni que la escena estuviera supervisada por las autoridades australianas. En otras palabras, la afirmación del demandado de que pensó erróneamente que su acción era permisible mientras que, según la ley, su acto estaba prohibido. Por tanto, nos preocupa la reclamación de error en una situación legal.
- El artículo 34Y de la Ley Penal, que se refiere al error en el estado de derecho, establece lo siguiente:
"En cuanto a la responsabilidad penal, no importa si la persona imaginó que su acto no estaba prohibido, debido a un error en la existencia de una prohibición penal o en la comprensión de la misma, salvo que el error fuera razonablemente inevitable."
- El artículo 34Y de la Ley Penal consagra el principio básico de la Ley Penal, según el cual la fiscalía no está obligada a demostrar que el acusado era consciente de la conducta indebida de su conducta o que sus acciones constituyeron un delito (Apelación Penal 207/20 Ophir contra el Estado de Israel - Autoridad Antimonopolio, párrafo 89). En otras palabras, la norma es que el desconocimiento de la ley no exime de responsabilidad. Sin embargo, el fin del artículo 34Y de la Ley Penal establece una restricción que le permite ser exentado de responsabilidad penal, en la medida en que el acusado logre demostrar que cometió un error y que su error es "razonablemente inevitable". Por tanto, el demandado debe demostrar la existencia de dos capas del error: a nivel subjetivo, debe señalar la existencia de un error honesto; y a nivel objetivo: que este error era "razonablemente inevitable", es decir, que no se podían tomar medidas razonables para evitarlo (Apelación Penal 845/02 Estado de Israel contra Tnuva Cooperative Center for the Marketing of Agricultural Produce, párrafo 31 de la sentencia del Presidente (Retirado) Beinisch (10 de octubre de 2007); Apelación Penal 1672/06 Balili contra el Estado de Israel-Autoridad Antimonopolio, párr. 12 (10 de marzo de 2008)).
- El acusado no logró levantar la carga ni planteó dudas de que se equivocara al creer que su actividad al derivar clientes al ámbito comercial australiano no estaba prohibida; la situación está lejos de eso.
- Durante su testimonio en el tribunal, el acusado confirmó que sabía que Preston no estaba autorizado a operar en Israel e incluso demostró competencia en regulación en Israel en todos los asuntos relacionados con el ámbito comercial (p. 9.2025, p. 462, párrafos 4-21; p. 463, párrafos 23 y siguientes). En su interrogatorio en la NAA, el acusado confirmó que sabía que las arenas debían ser supervisadas en Israel y que, para que fuera posible comerciar en Israel, se requería supervisión en Israel (P/2, p. 310, pár. 14 en adelante).
También se desprende de las palabras del acusado que lo que le guió en su actividad no fue la ley, que conocía bien, sino la percepción subjetiva de que la ley es incompatible con la lógica del acusado tal y como la percibe él. Según él: