Caso civil (Rishon LeZion) 41151-07-21 Shufersal Ltd. contra Mishkenot Geshem Haaretz Ltd.

Antes

El Honorable Juez Sarit Abdian

Demandante

 Shufersal en la apelación fiscal

 Por el abogado Oded Gross y Matan Ben Shemesh

Contra

Demandados

1. Vivienda Haaretz Rain en la apelación fiscal

Por los abogados Roy Shoshani y Avishai Yehuda

2. Centros comerciales Rani Zim en apelaciones fiscales

Por el abogado Israel Uziel y Gur Tenenbaum

Sentencia

1. Dos grandes y experimentadas empresas comerciales negociaron el arrendamiento de una propiedad. En cierto momento, firmaron un "documento provisional" en el camino para firmar un contrato detallado.  ¿Este documento constituye un acuerdo vinculante? Esta cuestión, que surgió en el procedimiento ante mí, plantea varias cuestiones, la principal de las cuales se refiere a la manera en que las partes sofisticadas deben redactar un memorando de entendimiento para que sea vinculante.
2. Resumen de la sentencia
3. Tengo ante mí una reclamación de medida declaratoria, por la cual se firmó un contrato de arrendamiento vinculante entre el demandante, Shufersal Ltd., que se autodenomina "el mayor y líder grupo minorista de Israel" (en adelante: Shufersal), y el demandado 1, Mishkenot Geshem Haaretz, en un recurso fiscal (en adelante: Geshem), una empresa emprendedora para proyectos de construcción en todo el país, incluyendo un proyecto para la construcción de zonas comerciales y residenciales en Or Yehuda (en adelante: el proyecto).
4. En resumen, se llevaron a cabo negociaciones entre las partes para el arrendamiento de terrenos del proyecto con el fin de establecer un supermercado por parte de Shufersal. En algún momento de las negociaciones, Geshem firmó un documento de una página, redactado por Shufersal, titulado "Términos Comerciales - El Proyecto Geshem LaMishtaken Or Yehuda" (en adelante: el Documento de Términos Comerciales).  Los términos comerciales detallan condiciones comerciales materiales para el alquiler de un edificio con el fin de operar un supermercado, incluyendo el periodo de arrendamiento, la tarifa de alquiler, el tamaño de la propiedad arrendada y más.  Junto al documento de términos comerciales, Geshem firmó una especificación técnica de dos páginas.  Aproximadamente un año y medio después, las partes intercambiaron borradores detallados de un acuerdo que no se firmaron, y el 6 de febrero de 2021 se intercambió un borrador final entre las partes.  Las partes discrepan sobre por qué no se firmó este borrador.
5. Unos tres meses después del intercambio del último borrador entre las partes, Geshem firmó un acuerdo con el Demandado 2, Rani Zim Shopping Centers (en adelante: ZIM), una empresa cotizada, en un acuerdo por el cual ZIM adquiriría el 50,01% de los derechos de lluvia en la parte comercial del proyecto. Tras la compra, Geshem informó a Shufersal de que no se consideraba vinculada por ningún acuerdo con él y que no tenía intención de firmar un contrato de arrendamiento.  Más tarde se supo que Geshem y Zim habían llegado a un acuerdo para arrendar un supermercado en el proyecto, un factor en el que el hijo de Rani Zim (accionista mayoritario y presidente de Zim) era socio.
6. Por tanto, la demanda ante mí en Gedera Shufersal presenta peticiones para la ejecución del documento de términos comerciales y una declaración de que constituye un acuerdo vinculante entre las partes. Por otro lado, Geshem y Zim sostienen que se trata de un memorando de entendimiento formulado durante las negociaciones y que no constituye un acuerdo vinculante entre las partes.
7. Ya quiero señalar que decidir esta cuestión no es sencillo. Esto se debe tanto a que el lenguaje del documento de términos comerciales no es inequívoco en cuanto a su validez jurídica vinculante, como a que, en la conducta de las partes tras la firma del documento de términos comerciales, es posible encontrar diversas indicaciones sobre la importancia jurídica que las partes otorgaron a este documento en tiempo real.
8. Al analizar el tejido probatorio que las partes me presentaron, me guié por varias reglas interpretativas en derecho contractual, como se detallará más adelante en detalle.
9. El documento de términos comerciales fue formulado entre dos entidades empresariales sofisticadas y experimentadas, que se espera que inviertan tiempo y recursos en la redacción de los contratos en los que están involucradas. Estas entidades empresariales conocen las normas aplicables de interpretación y cuentan con los recursos y la capacidad para moldear el contrato como deseen de manera que al menos reduzca significativamente la necesidad de que el tribunal intente rastrear su intención (véase: Civil Appeal 7649/18 Bibi Roads Dirt and Development in the Tax Appeal v.  Israel Railways Ltd., párrafos 2-6 de la opinión del Honorable Juez Grosskopf (20 de noviembre de 2019) (en adelante: el caso Bibi Roads)).
10. Por lo tanto, se espera que las partes sofisticadas que deseen celebrar un "documento provisional" antes de firmar un contrato vinculante redacten el documento de forma clara y que no sea susceptible a interpretación, especialmente en lo que respecta a la cuestión de su validez. Esta expectativa aumentará la certeza legal y empresarial y permitirá a las partes llevar a cabo las negociaciones dentro de un marco legal claro.  Esta expectativa también es coherente con el principio de buena fe, ya que impide que partes sofisticadas redacten deliberadamente un memorando de entendimiento de manera vaga que permita presentar reclamaciones en una etapa posterior sobre su validez, de acuerdo con sus intereses y el desarrollo de las negociaciones.
11. Otra regla interpretativa que me guió es la conocida norma en la interpretación del derecho contractual, según la cual la interpretación del contrato se hará en contra del redactor.
12. En el caso que tengo ante mí, la persona que redactó el documento de términos comerciales fue Shufersal, que tiene los recursos para diseñar el documento como desee y de manera que refleje el acuerdo inequívoco de las partes para celebrar la transacción. En cualquier caso, la ambigüedad respecto a la validez vinculante del documento de términos comerciales respalda una interpretación que le da lluvia según la cual no se debe atribuir validez vinculante.  Esto se basa en la suposición de que, si hubiera querido, Shufersal podría haber redactado el documento de manera que no dejara duda sobre su validez vinculante.
13. Además, como veremos más adelante, incluso un examen de la conducta de las partes tras la formulación del documento de términos comerciales no genera indicios inequívocos de que creyeran que este documento era vinculante.
14. Por lo tanto, y como se detallará más adelante, tras considerar todas las pruebas presentadas ante mí y también expresar mi opinión sobre las normas de interpretación establecidas en la ley y la jurisprudencia, he llegado a la conclusión de que Shufersal no ha demostrado que el documento de términos comerciales constituya un acuerdo vinculante entre las partes.
15. Antes de entrar en detalles, añadiré un comentario sobre el marco de la discusión que tengo delante. Como se indicó, Shufersal exigió únicamente la aplicación del documento de términos comerciales.  Por lo tanto, para resolver las disputas que tengo ante mí, no estoy obligado a preguntar quién es responsable de no firmar un acuerdo detallado entre las partes ni si esta parte actuó de mala fe.  Además, no estoy obligado a preguntar si los borradores tardíos entre las partes constituían un acuerdo vinculante.  La cuestión "estrecha" que tengo que decidir es si el documento de términos comerciales constituye un acuerdo vinculante entre las partes que pueda hacerse cumplir, como solicita Shufersal.
16. El procedimiento ante mí
17. El procedimiento comenzó con una solicitud presentada por Shufersal para obtener un alivio temporal que impida a los demandados celebrar un acuerdo con un tercero que contradiga los supuestos derechos de Shufersal o actuar para promover dicho compromiso. Esta solicitud fue rechazada en la decisión del Honorable Juez   Firer del 29 de agosto de 2021, tras una audiencia en la que se interrogó a los declarantes en nombre de las partes.
18. Como parte del procedimiento principal , se presentaron declaraciones juradas del testigo principal. En nombre de Shufersal, el Sr.  Shlomi Navon, que era el director del Departamento de Iniciación y Mejoramiento en Shufersal en las fechas correspondientes de la demanda (en adelante: Shlomi), y la Sra.  Yael Barak, consultora externa de Shufersal que gestionó la transacción (en adelante: Yael).
19. El Sr. Yosef Haim Mizrahi, propietario y gerente de Geshem (en adelante: Yossi) y el Sr.  Guy Gotson, director de proyecto en nombre de Geshem (en adelante: Gutsson), testificaron en nombre de Geshem.  Cabe señalar que, en el marco de la solicitud de reparación temporal, el Sr.  Shamgar Vaknin (en adelante: Shamgar), socio de Yossi, testificó en nombre de Geshem.
20. En nombre de Zim, el Sr. Benny Khalif (en adelante: Benny), vicepresidente de Marketing Inmobiliario de ZIM, testificó.

• Antecedentes fácticos

19. La demandante, Shufersal, es una empresa pública que opera una cadena minorista para la venta de alimentos y otros productos en todo el país. Geshem es una empresa privada que inicia proyectos de construcción residencial y comercial, y fue ella quien inició el proyecto.  ZIM, una empresa cotizada, firmó un acuerdo con Geshem para adquirir el 50,01% de los derechos de Geshem en la parte comercial del proyecto.
20. Como parte de las negociaciones que tuvieron lugar entre Shufersal y Shem en relación con el arrendamiento de un espacio en el proyecto con el fin de establecer un supermercado de la cadena Shufersal, el 8 de mayo de 2019, Geshem firmó el documento de términos comerciales, redactado por Shufersal. Este documento detalla una lista de términos comerciales relacionados con el arrendamiento de una propiedad con el propósito de establecer un supermercado por parte de Shufersal, y al final está escrito de la siguiente manera:

"16.  Este resumen está sujeto a un examen de viabilidad económica y a un estudio de viabilidad por Shufersal

17. Este resumen está sujeto a la aprobación de la dirección de Shufersal
18. Este resumen también está sujeto a la aprobación del Comisionado Antimonopolio.

El acuerdo es válido durante 90 días." [Así en el original - S.A.]

21. Junto al documento de términos comerciales, Geshem firmó un documento de dos páginas titulado "Definiciones Esplénicas para una Especificación de la Carcasa de la Tienda Shufersal" que incluía especificaciones técnicas sobre la propiedad arrendada (en adelante: la primera especificación).
22. Tras la firma de Geshem del documento de términos comerciales y las primeras especificaciones, Shufersal y Geshem iniciaron negociaciones para alcanzar acuerdos, principalmente sobre las especificaciones técnicas de la propiedad, e incluso surgieron disputas entre Shufersal y Geshem mantuvieron contactos orales y escritos respecto a estas disputas, como resultado de lo cual Geshem firmó dos especificaciones adicionales, una el 27 de abril de 2020 (en adelante: la segunda especificación) y otra en septiembre de 2020 (en adelante: la tercera especificación).
23. Aproximadamente un año y medio después de que Geshem firmara el documento de términos comerciales, el 6 de enero de 2021, el abogado de Shufersal envió al abogado de Geshem un borrador detallado de acuerdo (Apéndice 9 de la declaración jurada de Shlomi). El abogado de Geshem respondió al borrador el 11 de enero de 2021, y el 18 de enero de 2021, el abogado de Shufersal envió al abogado de Geshem un borrador enmendado.  Se mantuvieron varias correspondencias entre las partes respecto al borrador enviado y, el 6 de febrero de 2021, el abogado de Geshem presentó una versión enmendada del borrador, que incluía cambios en las notas de la edición (Apéndice 11 de la declaración jurada de Shlomi).
24. Tras el intercambio de los borradores mencionados, los organismos profesionales en nombre de las partes continuaron manteniendo correspondencia sobre la planificación arrendada (entre el 10 y el 17 de febrero de 2021), siendo la última correspondencia entre las partes el 17 de febrero de 2021.
25. El 13 de mayo de 2021 se firmó un acuerdo condicional de principios entre Geshem y ZIM, según el cual ZIM adquirirá el 50,01% de los derechos de Geshem en el centro comercial del proyecto.
26. El 6 de junio de 2021, tras enterarse de Shufersal del acuerdo entre Geshem y Zim, Yael escribió a Geshem pidiendo su aprobación para que, al mismo tiempo que la venta de los derechos a Zim, "el contrato de arrendamiento de Shufersal en el centro comercial también se finalizará y se firmará el contrato de arrendamiento (su versión legal y comercial ya ha sido aprobada)..." (Apéndice 13 de la declaración jurada de Shlomi). El 9 de junio de 2021 se celebró una reunión entre Shlomi y Yossi, cuyo propósito y contenido las partes discrepan.
27. El 17 de junio de 2021, Shufersal contactó con Shem en otra carta, en la que Geshem debía aclarar que se había perfeccionado un acuerdo vinculante entre las partes. Tras esta solicitud, el 7 de julio de 2021 se celebró una reunión entre representantes de Shufersal, incluidos Shlomi y el Sr.  Rani Zim.  Tras esta reunión, se intercambió correspondencia adicional entre las partes.
28. Los argumentos de las partes
    • 1. Afirmaciones de Shufersal
29. En la declaración de demanda, Shufersal solicitó una medida declaratoria indicando que el documento de términos comerciales junto con la segunda especificación constituyeran un acuerdo vinculante entre las partes. Según ella, el documento de términos comerciales junto con la segunda especificación incluye todas las condiciones materiales para perfeccionar un acuerdo vinculante.  Más adelante en el procedimiento , Shufersal añadió que, en lo que respecta, no hay diferencia sustancial entre la segunda y la tercera especificación, y que es indiferente la cuestión de cuál de las dos se aplicará.
30. Según Shufersal, es posible aprender del propio documento de términos comerciales, así como del comportamiento de las partes tras su firma, que Shufersal y Geshem tienen una intención clara de firmar el acuerdo. Shufersal afirma que el documento de términos comerciales constituye una oferta en su nombre, como la que lo envió a Sem, y que la firma de Geshem en el documento constituye una aceptación por su parte.  Alternativamente, se afirma que, incluso si vemos al postor bajo la lluvia, hay indicios de que Shufersal y Sheshem se consideraban comprometidos con el documento.
31. En este sentido, Shufersal plantea varias indicaciones que indican que las partes consideraban que el documento de términos comerciales es un acuerdo válido que vincula a las partes, incluyendo: el documento de términos comerciales no incluye una fórmula de relación, por lo que los acuerdos entre las partes no dependen de la firma de un acuerdo detallado; Las partes comenzaron a trabajar en la planificación de la propiedad arrendada y su adecuación a las necesidades de Shufersal, incluyendo la firma de la segunda y tercera especificaciones; publicaciones mediáticas en nombre de Geshem en las que se utiliza el nombre de Shufersal; y una presentación de noviembre a diciembre de 2020 enviada a Shufersal, en la que Shufersal fue presentado como inquilino del proyecto.
32. Además, Shufersal afirma que el documento de términos comerciales junto con las especificaciones técnicas (la segunda o tercera) cumplen con el requisito específico e incluyen todas las condiciones necesarias para que la transacción tenga lugar. Según Shufersal, se ha demostrado que no existe impedimento para la ejecución del documento de términos comerciales incluso sin la firma de un acuerdo detallado.  Según ella, las partes actuaron para firmar un acuerdo detallado con el fin de aclarar los detalles de la planificación, en lugar de los términos comerciales de la transacción que ya se habían acordado.  Shufersal argumenta además que, en cualquier caso, las partes alcanzaron una versión acordada y definitiva de un borrador detallado de acuerdo, y no existen cuestiones sobre las que persista disputa.
33. Según Shufersal, las "deficiencias" en el documento de términos comerciales señaladas por los demandados pueden completarse. Así, según ella, las partes acordaron el área de la propiedad alquilada así como un boceto de la propiedad arrendada, completando fácilmente la ubicación individual dentro del edificio.  Según Shufersal, incluso los otros detalles que supuestamente faltan -la fecha de pago del alquiler, el índice al que se adjuntará, el importe de las comisiones de gestión y las sanciones por entrega tardía- pueden completarse.
34. Shufersal afirma que se cumplieron las condiciones de suspensión establecidas en el documento de términos comerciales. Según Shufersal, el documento de términos comerciales fue aprobado por la dirección de Shufersal en una reunión de gestión el 28 de julio de 2019, y esta aprobación también incluye la aprobación respecto a un examen de viabilidad y viabilidad económica.  En cuanto a la aprobación del Comisionado Antimonopolio, se demostró según Shufersal que esta condición fue "transferida" con el consentimiento de las partes en el borrador del acuerdo detallado, y que en cualquier caso la solicitud al Comisionado Antimonopolio se presenta cerca de la recepción de la propiedad.
35. Shufersal afirma además que no existen contradicciones entre los términos y condiciones detallados en el documento comercial y la redacción del borrador detallado. En este contexto, se argumentó que la alegación de que existe una diferencia en el periodo de arrendamiento entre el documento de términos comerciales y la redacción del borrador detallado del acuerdo constituye una extensión de la fachada, y en cualquier caso este argumento beneficia a Rain ya que acorta el periodo del arrendamiento.
36. Shufersal afirma que, en la práctica, las partes alcanzaron un acuerdo detallado y definitivo, que incluso el propio abogado de Geshem señaló que podría firmarse. Según ella, ya no existen disputas ni lagunas en el marco del borrador final, pero esta versión no fue firmada debido a la petición de Geshem de esperar una alivio del comité local de planificación y construcción respecto a la ubicación de la galería individual en el supermercado que construirá Shufersal.  En este sentido, Shufersal niega categóricamente la afirmación de Geshem de que abandonó las negociaciones.  Por el contrario, Shufersal afirma que Geshem fue quien incumplió sus obligaciones por consideraciones ajenas, a la luz del deseo de ZIM de alquilar la propiedad arrendada al hijo del accionista mayoritario de ZIM.
37. Finalmente, Shufersal afirma que incluso después de que Geshem firmara el acuerdo con Zim, en una reunión entre Shlomi y Yossi el 9 de junio de 2021, Yossi le dijo a Shlomi que, aunque Zim "no quiere a Shufersal" como inquilina, Geshem pretende insistir en el cumplimiento del acuerdo entre ella y Shufersal.
    • 2. Reclamaciones por lluvia
38. Según Geshem, las partes no vieron el documento de términos comerciales como un acuerdo vinculante, sino más bien como un memorando básico de entendimiento que deja muchas cuestiones abiertas que deben ser acordadas. Geshem sostiene que el hecho de que las partes negociaran durante dos años después de la formulación del documento de términos comerciales y las primeras especificaciones técnicas indica que estos no son documentos que cumplan con los requisitos específicos de los requisitos finales y específicos.
39. Geshem afirma que Shufersal no dio un aviso de aceptación a la propuesta que redactó en nombre de Geshem. También se alegó que Shufersal, que redactó el documento de términos comerciales, declaró explícitamente que solo era válido por 90 días y que las condiciones suspendidas en el documento no se habían cumplido hasta la fecha.
40. Según Geshem, los términos comerciales documentales y la segunda especificación carecen de detalles materiales y esenciales. Los documentos no incluyen la ubicación de la propiedad; la fecha de pago del alquiler; el índice al que se asocia la renta; un mecanismo de compensación por la entrega tardía de la propiedad; Y más.
41. Según Geshem, durante las negociaciones entre las partes, Shufersal planteó nuevas demandas que no aparecían en el documento de términos comerciales, y esto también indica que no se consideraba limitado a este documento. Así, por ejemplo, se afirmó que Shufersal exigió que Shechem firmara la segunda especificación técnica, cuyo contenido fue ampliado y significativamente diferente de la primera.  Además, afirma que existen cambios materiales entre la segunda y la tercera especificaciones técnicas, y no es posible aceptar la afirmación de Shufersal de que es indiferente a la elección entre estas especificaciones.
42. Según la afirmación de Geshem sobre el borrador del acuerdo detallado intercambiado entre las partes, se declaró explícitamente que estos eran borradores con fines de negociación, y que "solo un acuerdo aprobado por los órganos autorizados de Shufersal y firmado por los firmantes autorizados vinculará a Shufersal." Según Geshem, esto indica que Shufersal considera el acto de firmar como un requisito material para la creación de una empresa.
43. Geshem afirma que las negociaciones realizadas entre las partes no llegaron a convertirse en un acuerdo vinculante, ya que fue el propio Shufersal quien lo abandonó tras llegar a un punto muerto en febrero de 2021. En este contexto, Geshem sostiene que Shufersal no logró demostrar su afirmación de que la razón por la que no se firmó el detallado contrato de arrendamiento fue la petición de Geshem de esperar una respuesta del comité local para la solicitud de alivio.
44. Geshem además afirma que Shufersal no actuó de la manera requerida si y en la medida en que consideraba que el documento de los términos comerciales lo requería. Así, aunque el periodo acumulativo de arrendamiento en el documento es de 30 años (incluyendo el ejercicio de opciones), Shufersal no informó de una transacción inmobiliaria a las autoridades fiscales conforme a la legislación fiscal.
45. Además, Geshem sostiene que existen diferencias significativas entre los términos y condiciones detallados entre el documento de términos comerciales y la segunda especificación técnica y los borradores intercambiados entre las partes, incluyendo: el periodo de arrendamiento; la fecha de entrega de la posesión de la propiedad; la zona arrendada; la cantidad del alquiler; comisiones de gestión; Y más. Además, se afirmó que aún existían muchas lagunas de planificación entre las partes, para las cuales no se firmó un acuerdo detallado.
    • 3. Afirmaciones de ZIM
46. Naturalmente, una parte significativa de los argumentos de Zim son esencialmente similares a las afirmaciones de Geshem, por lo que solo señalaré los puntos principales de los argumentos de Zim. ZIM aclara que, aunque no fue parte en la conducta entre Shufersal y Shem, en su opinión, un examen de la base probatoria presentada ante el tribunal muestra que no se perfeccionó un acuerdo vinculante entre las partes.  Según ella, Shufersal es una empresa pública grande y muy conocida, por lo que la carga de la prueba para exigir especificidad y discreción es mayor en su caso (con referencia al caso Bibi Roads).
47. ZIM afirma que el documento de términos comerciales no fue firmado por Shufersal en absoluto y solo refleja una oferta de contrato. Según Zim, el borrador detallado del acuerdo incluye términos diferentes a los especificados en el documento comercial, lo que indica que este documento no es vinculante.  En este sentido, ZIM subraya que, según el documento de términos comerciales, el periodo de arrendamiento es de 30 años y, por tanto, se trata de una "transacción inmobiliaria", con todas las implicaciones fiscales derivadas de ella, mientras que según el detallado borrador del acuerdo, el plazo de compromiso es de 24 años y 11 meses.
48. ZIM también afirma que el 18 de febrero de 2021 se celebró la primera reunión entre Geshem y ZIM. Según Zim, como parte de la debida diligencia previa a la transacción entre Geshem y Geshem, Geshem no le presentó el documento de términos comerciales, lo que indica que Geshem consideraba que no era un acuerdo vinculante.  Esto contrasta con otros acuerdos con inquilinos, como la cadena BE de Shufersal, que se le presentaron antes de firmar un acuerdo con Geshem.
49. Discusión y decisión
50. Como se ha indicado, el recurso solicitado en el marco de la demanda es una declaración de que el documento de términos comerciales y la segunda especificación constituyen un acuerdo vinculante entre Shufersal y Shem. Por lo tanto, no estoy obligado a examinar si los borradores del acuerdo detallado que se intercambiaron entre Shufersal y Geshem en una etapa posterior se formularon en un acuerdo vinculante.  Además, no estoy obligado a examinar quién es responsable de que no se firmara un acuerdo detallado entre Shufersal y Geshem, ni si esta parte actuó de mala fe.
51. El documento de términos comerciales es un "documento provisional" que fue formulado por las partes en el camino para firmar un acuerdo detallado. Como es bien sabido, a este tipo de documento a menudo se le denomina memorando de entendimiento.  ¿Se ha perfeccionado el documento de términos comerciales hasta convertirse en un acuerdo vinculante?
52. Memorando de Entendimiento entre Partes Sofisticadas - Una Visión Normativa
    • 1. Entre un memorando de entendimiento y un acuerdo vinculante
53. Como es bien sabido, en muchas transacciones es habitual acordar en la fase inicial los detalles materiales de la transacción, con la condición de que luego se alcancará un contrato El documento provisional firmado por las partes en esta etapa, que a menudo se denomina "memorando de entendimiento", puede en algunas circunstancias constituir un contrato vinculante, y en otras indicar que se trata solo de una fase intermedia de negociaciones que no obliga a las partes a los acuerdos contenidos en él (véase: Civil Appeal 158/77 Rabinai contra Man Shaked Ltd., IsrSC 33(2) 281, 286 (1979) (en adelante: el caso Rabinai); Apelación Civil 5332/03 Ramot Arazim, Construction and Investment Company in Tax Appeal v.  Shiran, IsrSC 59(1) 931, 937 (2004)).
54. El punto de partida en la jurisprudencia es que no se debe aceptar un enfoque formal según el cual un memorando de entendimiento carece siempre de validez legal. Bajo este enfoque, la jurisprudencia ha adoptado un enfoque sustantivo, que busca examinar si el memorando de entendimiento cumple los requisitos para concluir un contrato (véase: Daniel Friedman y Nili Cohen Contracts,   1, 334-337 (Segunda Edición, 2018) (en adelante: Friedman y Cohen)).
55. Para que un memorando tenga fuerza de acuerdo vinculante, deben existir dos elementos acumulativos en el momento de la conclusión: uno, la disposición de las partes para celebrar un contrato vinculante; y segundo, el acuerdo debe ser suficientemente necesario (véase: artículos 2 y 5 de la Ley de Contratos (Parte General), 5733-1973 (en adelante: la Ley de Contratos); Apelación Civil 7193/08 Adani contra David, párrafos 8-9 (18 de julio de 2010) (en adelante: el caso Adani)).
56. La intención de las partes de crear una relación contractual vinculante se obtiene de la totalidad de las circunstancias del asunto, incluyendo el lenguaje del documento, su contenido y la conducta de las partes antes de redactarlo, en el momento de su firma y posteriormente. Mientras tanto, deben examinarse el lenguaje y el formato de la "fórmula de la relación" entre el memorando de entendimiento y el acuerdo que se supone que debe firmarse en el futuro, y si atestigua que las partes consideraron el acuerdo preliminar como un acuerdo vinculante (Rabinai, págs.  287-288; Apelación Civil 8320/09 Elhadad contra Shamir, párr.  25 (29 de marzo de 2011) (en adelante: el caso Elhadad); Friedman y Cohen, en las páginas 339-341).  En cualquier caso, incluso si hay indicios en el lenguaje del acuerdo de una fórmula para una relación, "la intención de las partes no solo se aprende del lenguaje de la fórmula de la relación, sino también del contenido del memorando y de la conducta de las partes antes, durante y después del acuerdo" (véase: Civil Appeal 9247/10 Rosenberg contra Saban, párrafo 12 (24 de julio de 2013) (en adelante: el caso Rosenberg); Apelación Civil 7591/13 Anonymous contra Anonymous, párrafo 16 (25 de enero de 2016)).  En ausencia de una fórmula conspirativa, el tribunal seguirá la intención de las partes mediante otras expresiones de su discreción (véase: Civil Appeal Authority 3160/08 Mazar contra Gaon Building and Investment Company en una Apelación Fiscal (28 de junio de 2009)),
57. No es superfluo señalar que recientemente ha habido voces según las cuales debe moderarse el enfoque sustantivo en la interpretación de la validez vinculante de un memorando de entendimiento. Véanse las palabras del Honorable Juez   Grosskopf en Civil Appeal 1456/22 Ajami contra Wahat al-Salem Neve Shalom (Comité Local de Neve Shalom), párrafo 25 (28 de febrero de 2024) (en adelante: el caso Ajami)):

"La verdad debe decirse, aunque solo sea como advertencia para el futuro: el péndulo entre el polo formal y el polo sustantivo se está moviendo en este asunto, en nuestra jurisprudencia, excesivamente en la dirección del polo sustantivo.  Es muy posible que en el futuro haya margen para moderar significativamente el movimiento del péndulo, especialmente en lo que respecta a las transacciones inmobiliarias, y para establecer normas más estrictas para reconocer la validez vinculante de un documento provisional.  Así, tanto para dar a las partes en las negociaciones mayor certeza respecto al momento en que se cruzó el umbral de compromiso; Están destinados a proporcionar a los contratistas la protección legal adecuada frente a los problemas que puedan surgir en una transacción económicamente importante y legalmente complejo."