5.2.2.a. ¿Es un grupo de igualdad?
En el caso que tengo ante mí, surge la cuestión de si estamos tratando con un grupo igualitario y, de hecho, si esta protección de la aplicación selectiva existe en absoluto cuando se trata de una corporación, por un lado, y de los órganos de esa corporación, por otro. Como hemos visto, según la teoría de los órganos, las acciones del órgano se atribuyen a la corporación y, en este caso, según los hechos de la acusación, las acciones de los órganos se atribuyen al acusado. Por lo tanto, no tratamos con diferentes personas que cometieron el mismo delito en las mismas circunstancias, sino con una única conducta delictiva, de los órganos, que se atribuye a la corporación. Sin embargo, como se deduce de la jurisprudencia que criticaba los acuerdos de culpabilidad en estos casos e insistía en la necesidad de procesar tanto a los órganos como a la corporación, se puede decir que, aunque se trata de una conducta delictiva única, ya que se atribuye a una personalidad jurídica diferente (el órgano por un lado y la corporación por otro), es un grupo igualitario ya que ambos directores destituidos por inmunidad son el acusado, la empresa, está acusada de cometer el mismo delito.
5.2.2.b. ¿Es esto una aplicación selectiva?
El acusado alega que esto es una aplicación selectiva, ya que la propia acusada, Siemens Israel, fue procesada, mientras que sus órganos, altos directivos que trabajaron para la empresa en el pasado, obtuvieron inmunidad frente a la persecución. El argumento del acusador es que esta es una distinción sustantiva, ya que el acuerdo de inmunidad o los acuerdos de testigos del Estado se firmaron con los órganos para consideraciones investigativas, y principalmente la falta de pruebas suficientes para llevar ante la justicia a los beneficiarios del soborno.
Ciertamente, el tribunal en el caso Borowitz dictaminó (ibid., p. 820, pár. 32): "Hay ocasiones en las que el deseo de procesar a todos los implicados no es práctico a la luz de las circunstancias concretas del incidente." Sin embargo, el tribunal además dictaminó que: "La necesidad de reclutar testigos de la acusación entre los altos funcionarios de las distintas empresas..... Esta necesidad también nos parece una consideración legítima." Es posible que, como afirma el acusador, sin llegar a acuerdos de inmunidad o acuerdos estatales de testigos con los órganos, ni los destinatarios del soborno ni el acusado pudieran haber sido procesados. En otras palabras, el argumento de la fiscalía de que conceder inmunidad a los órganos se originaba por las necesidades de la investigación y por la necesidad de procesar a los destinatarios del soborno, si se demostraba, podría constituir una contraprestación adecuada que negaría una reclamación de aplicación selectiva.