Caso penal (Jerusalén) 54589-02-17 Estado de Israel contra Oshri Sharon - parte 33

La solicitud de presupuestos a las empresas demandadas y el acuerdo para presentar ofertas coordinadas

124. A continuación presentaremos los principales hechos relacionados con el acuerdo de coordinación que es objeto de la segunda acusación: la solicitud de propuestas de precios de ELTA, la correspondencia de coordinación entre los demandados y las propuestas presentadas a ELTA. A continuación se tratarán otros desarrollos que tuvieron lugar entre medias, a partir de los cuales los demandados buscan construirse.
125. El 23 de septiembre de 2009, Mordechai envió una solicitud a varios proveedores para obtener un presupuesto detallado para el proyecto Indra (contacto con Shahar Movi - N/227; contacto con Naveh de Triple C - dentro del alcance de P/288). En la carta, Mordechai señaló, entre otras cosas, que el equipo se ofrecería frente a equipos equivalentes de HP, que los requisitos relativos al sistema de almacenamiento serían transferidos posteriormente y que era posible presentar NetApp o sistemas de almacenamiento EMC (ibid.).
126. El 29 de septiembre de 2009, Mordechai envió una actualización a las tres empresas acusadas en esta acusación - Wei, Harel y Triple C - en la que actualizó algunos de los elementos, incluyendo detallando la configuración de almacenamiento de NetApp (P/155 - dirigida a las tres empresas; véase también P/154, donde la solicitud de actualización para Naveh de Triple C, p. 1129, párrs.  1-20; P/288, donde se incluía la solicitud de actualización para Shahar Movi; en la tabla que Mordechai adjuntó a la actualización, se señaló, Entre otras cosas, porque en relación con los sistemas de almacenamiento, es posible ofrecer una configuración alternativa basada en EMC).
127. Entre medias, las empresas demandadas, o cualquiera de ellas, llevaron a cabo diversas acciones relacionadas con la presentación de una oferta a Balam Indra. Abordaremos estos temas a continuación.  Cabe señalar en este punto que, por parte de Wee, además de Shahar, Oshri participó en todos los asuntos relacionados con la presentación de la propuesta de Wee, y le dio a Shahar varias instrucciones al respecto (por ejemplo, P/230, P/288).
128. El 20 de octubre de 2009, Shachar cedió la oferta de Mordechai Wee a Balam Indra, por la suma de aproximadamente 330.000 dólares (P/233). Una copia de la propuesta fue enviada simultáneamente a Oshri (ibid., p.  3163, párrafos 2-5).  Ese mismo día, Naveh respondió a la pregunta de Mordechai de que Triple C pronto presentaría su propuesta (P/156).
129. Al mismo tiempo, el 20 de octubre de 2009, aparentemente unos minutos después de que Shahar enviara a Mordechai la Pequeña Oferta con una copia a Oshri, Shahar envió a Zeiger y Gilad Maharel -con una copia oculta (BCC) a Oshri- un mensaje titulado "Precios para Indra". En el cuerpo del mensaje escribió: "Amigos, siguiendo el resumen de los precios de Elta." Se adjuntó una tabla de Excel al mensaje de correo electrónico detallando los componentes del contenido del proyecto, los precios de cada componente y el precio total (de Harel) para Elta - 379.015 dólares (P/289, subrayado añadido, P/564 así como el Anexo 957 en el párrafo 2, p.  66 del archivo P/562).  Como veremos más adelante, Shahar testificó que Gilad debía presentar la tabla, tal como está, como la propuesta de Harel a Elta (p.  2675, párrafos 17-18).
130. Gilad respondió en un correo electrónico a Shachar y Zieger en el que le preguntaba: "¿Por qué Yaakov no escribe?" refiriéndose a Yaakov Naveh de Triple C (P/377). A esto, Shachar respondió, poco después, en un correo electrónico a Naveh, en el que Zeiger y Gilad también escriben: "Correcto, Yaakov, adjuntó los precios de Harel a Indra", mientras adjuntaba la mencionada tabla de Excel con los precios de Harel (P/17, también archivado como P/290, P/378, P/461).
131. El 20 de octubre de 2009, en una hora posterior, Gilad pidió a Shahar que le enviara los precios que Shahar había enviado a Naveh (P/295, P/162), es decir, los precios que Triple C debía ofrecer a Elta (en su testimonio, Shachar confirmó lo que dijo en su interrogatorio ante la Autoridad: Gilad pidió esto para que los precios de Harel y Triple C para Elta no fueran idénticos, p. 2680, párrafos 8-13).
132. Al día siguiente, 21 de octubre de 2009, Shahar envió a Gilad y Naveh un correo titulado "Precios para Indra", al que se adjuntó una tabla Excel actualizada y ordenada en la que se detallaban los componentes del contenido del proyecto y los precios que Harel y Triple C debían presentar en su candidatura a ELTA. En el cuerpo del mensaje escribió: "Yaakov y Gilad, adjuntos están los precios de cada uno de ellos para Indra, añadí la columna CCC, la brecha entre nosotros - soy un 11% más barato que la oferta de Harel, Gilad se referirá a la tabla anterior ya que en la anterior no hay precios de gigs" (P/13).  En la tabla adjunta, se indicó que el precio de Harel a Elta es de 377.727 dólares y el precio de Triple C a Elta es de 385.530 dólares.  Como se indica en el cuerpo del correo, Shahar señaló que la oferta de Wee sería un 11% más barata que la de Harel -de una manera que corresponde aproximadamente a la oferta de 330.000 dólares- y, por tanto, la oferta de Wee sería la más barata de las ofertas (en su testimonio, Shahar confirmó que Gilad y Naveh debían enviar ofertas a Elta con los precios que mencionó en la tabla, p.  2681, párrafos 7-18).
133. Ese mismo día, 21 de octubre de 2009, Naveh envió la tabla a Shahar y Gilad tras hacer pequeños cambios para que la oferta del Triple C fuera de 368.675 ILS, es decir, un poco más barata que la de Harel pero aún más cara que la de Wie (P/14).
134. Más tarde ese mismo día, 21 de octubre de 2009, Gilad presentó la propuesta de Harel a Elta, en un correo electrónico que envió a Mordechai (P/157). La propuesta se hizo en la página del logo de Harel.  El precio total de la oferta fue de 372.467 dólares, ligeramente inferior al que mencionó Shahar, pero de una manera que no cambió el hecho de que la oferta de Wii seguiría siendo la más barata.  Al mismo tiempo, Gilad envió a Shahar la propuesta que había presentado a Elta (P/372) y a la mañana siguiente Shachar reenvió a Oshri el correo electrónico que había recibido de Gilad y la oferta de Harel a Elta que estaba adjunta (P/291).
135. El 25 de octubre de 2009, Naveh presentó una oferta en nombre de Triple C a Elta, en un correo electrónico que envió a Mordechai (P/4, P/154). Esta propuesta de Triple C se basaba en sistemas de almacenamiento fabricados por EMC y no por NetApp.  Esto contrasta con los detalles que Shachar envió a Gilad y Naveh (P/13) y con la propuesta que Naveh había enviado previamente a Shachar y Gilad (P/14).  El precio total de la oferta fue de 320.980 dólares, lo cual también es diferente de los precios mencionados en la correspondencia entre Shahar, Gilad y Naveh, y aparentemente inferior a la oferta de Wee.  Naveh testificó que pudo haber informado a Shachar de la propuesta que había presentado (p.  191, párs.  22-25, párrafos 14).  Poco después de la presentación de la propuesta Triple C, se produjo una correspondencia entre Shahar y Oshri respecto a la propuesta Triple C basada en un sistema de almacenamiento diferente (P/292, P/293, N/235, N/236), al final de la cual Shahar informó que Mordechai entendía que el sistema alternativo propuesto por Triple C era aparentemente incompatible con lo requerido (P/109, N/237).  Los argumentos de la defensa en relación con lo anterior se abordarán por separado.
136. El 27 de octubre de 2009, Shachar presentó a Mordechai una oferta actualizada de Wei a Elta tras ciertos comentarios técnicos realizados por Mordechai. Esta propuesta ascendía a 342.904 USD (P/158).
137. Unos minutos después, el 27 de octubre de 2009, Shachar envió a Gilad una versión actualizada de la propuesta que Harel debía presentar a Elta, de acuerdo con los comentarios técnicos mencionados. Shahar modificó la oferta de Harel, que se hizo en la página del logo de Harel y además de la oferta que Gilad le había enviado unos días antes (P/372), y cambió el precio total de la oferta de Harel a 397.669 dólares (P/163).  El 29 de octubre de 2009, Gilad presentó a Mordechai la oferta actualizada de Harel a Elta por la suma de 397.669 dólares, de una manera que corresponde exactamente a lo que Shachar le envió (P/159, P/463).
138. El 27 de octubre de 2009, Naveh presentó a Mordechai una oferta actualizada de Triple C a Elta, que esta vez se basaba en sistemas de almacenamiento NetApp y no en EMC, como ocurrió con la oferta anterior de Triple C (P/15). Naveh declaró que aparentemente lo hizo después de que Mordechai se le acercara y le pidiera una propuesta basada en NetApp (p.  191, párrafos 7-11, párrafos 26-29).  La oferta de Triple C era por la suma de 358.752 ILS, es decir, más cara que la oferta de Wee, y el precio que Shachar indicó en el correo electrónico que envió a Gilad y Naveh como el precio al que Wee ofrecería su oferta (P/13).  El 29 de octubre de 2009, Naveh envió a Shahar la propuesta que había presentado a Mordechai (P/15).  Unos minutos después, Shachar reenvió a Oshri el correo electrónico que había recibido de Naveh, al que se adjuntaba una oferta de Triple C (P/15, P/294).  Poco después, Naveh envió a Mordechai una oferta enmendada en la que corrigió un error técnico sin cambiar el precio de la oferta (P/16) y remitió inmediatamente el aviso y la oferta enmendada a Shachar (P/16).
139. Por tanto, la oferta de Wei fue la más barata de las propuestas presentadas por las empresas demandadas.
140. El 1 de noviembre de 2009 se celebró una reunión en Elta, en la que participaron Mordechai, Oshri y Shahar, entre otros, para llevar a cabo negociaciones y cerrar el acuerdo. Oshri declaró que representantes de IBM también participaron en la reunión (P/117, N/240, p.  4471, S.  15 - P.  4472, S.  17).  Posteriormente, Wie presentó presupuestos actualizados, el mismo día, 1 de noviembre de 2009, por un importe de $322,203 (P/160), y el 3 de noviembre de 2009, tras corregir un error de cálculo, por la suma de $319,523 (P/161).  Al final del día, fue Wei quien ganó el proyecto (p.  1151, párrafos 2-9, p/164).  Tras completar los detalles (N/242), Mordechai instruyó el 14 de noviembre de 2009 para exigir la compra de un gancho (N/108, n/243) e Indra compró el contenido del equipo a Wei (P/244; véase también el testimonio de Mordechai de que Indra eligió la oferta de Wee, que era la oferta más baja, p.  1181, párrafos 1-3).
141. Shahar testificó que las partes acordaron "... que en Indra trabajaremos de principio a fin" (con referencia a Tel/289, p.  2676, párrafos 1-7, donde también confirmó lo que dijo en su interrogatorio ante la Autoridad de que esto era "un acuerdo según el cual Wei trabajará en el proyecto...  Indra", P/557(8), párrafos 128-129).  En su testimonio, Shachar confirmó que había enviado los precios de Gilad y Naveh y que se suponía que debían presentar presupuestos a Elta junto con los precios que él les había enviado, después de que Shahar les informara que el precio que ofrecería sería más barato (con referencia a Tel/13, p.  2681, párs.  7-18).  En relación con la oferta presentada por Harel más tarde (P/163), Shahar confirmó en su testimonio que había rellenado la oferta por Gilad -y en cualquier caso también el precio- en una página con el logotipo de Harel, y que esta fue la oferta que Gilad presentó a Elta poco después en nombre de Harel (P/159, P/163).  Cuando le preguntaron en su testimonio si estaba cumpliendo la oferta de Harel para Gilad, respondió con una pregunta retórica: "¿No es eso lo que hemos estado haciendo aquí todo este tiempo?"De tal manera que también constituye una admisión de coordinación de las propuestas de precios (p.  2685, párrafos 7-8).  Debemos aceptar estas palabras de Shachar, que fueron hechas en contra del interés y de una manera coherente con la evidencia y correspondencia del tiempo real, y darles todo el peso (y para otras cosas que Shachar dijo como si no hubiera posibilidad de competencia en un intento de restar significado a las palabras, a las que nos referiremos más adelante).
142. Mordechai declaró que no supo en tiempo real hasta el interrogatorio sobre la correspondencia y coordinación entre las tres compañías en las propuestas que le presentaron (p. 1135, párrafos 21-24, p.  1136, párrafos 7-13, párrafos 16-19).  En su testimonio, dijo que "pensaba que competía entre proveedores y fabricantes...  No sabía que había ningún acuerdo entre ellos..." (p.  1262, párrafos 4-7).  Mordechai declaró que cuando le presentaron la correspondencia entre las compañías durante su interrogatorio, se enfadó, pensando que era "irrelevante", que eran "embaucadores y ladrones" que habían hecho una "combinación" contra él (p.  1136, s.  21 - p.  1137, s.  1; p.  1138, p.  21 - p.  1139, p.  2; p.  1175, párrafos 17-18; p.  1176, párrafos 2-5; pp.  1181-3, párrafos 5-18; Véase también su testimonio de que si hubiera sabido de la coordinación, no la habría incluido en el orden del día y habría estado involucrado en el asunto de otras partes en IAI, p.  1139, párrafos 5-10).  El testimonio de Mordechai sobre este asunto fue fiable.  No se presentó ninguna prueba concreta que pudiera dar fe en contra (e incluso Shachar, que dedicó gran parte de sus respuestas a lo que le ofreció la defensa, no afirmó que Mordechai lo supiera, p.  3361, párrafos 10-12, párrafos 6).  El hecho de que en 2018, muchos años después de la coordinación privilegiada, Mordechai estableciera un negocio en sociedad con Shahar (pp.  1174-1175) no resta importancia a la conclusión en este asunto.  Por tanto, y como veremos más adelante, los argumentos de la defensa, que buscaban basarse principalmente en inferencias circunstanciales, afirman que Mordechai utilizó Shahar para recibir ofertas ficticias de Harel y Triple C (por ejemplo, párr.  169 de los resúmenes de Wei y Oshri).
143. Resumen provisional: Las pruebas dibujan un cuadro claro. Las empresas demandadas - Wee, Harel y Triple C - acordaron y llegaron a un acuerdo por el cual Harel y Triple C presentarían ofertas superiores a la oferta de Wee, que sería la que ganaría Balam Indra.  Las partes del acuerdo, aparte de las empresas, eran Shahar y Oshri Movi, Gilad y Zeiger de Harel y Naveh de Triple C.  Aunque la mayor parte de la correspondencia se realizó a nivel de los comerciales, los responsables de clientes - Shahar, Gilad y Naveh - se demostró en las circunstancias del caso, y como se detallará más adelante, que tanto Oshri como Zeiger eran partes del acuerdo, que estaban implicados, que conocían el acuerdo y lo aceptaban.

El asentamiento en Balam Indra como continuación del acuerdo que es objeto de la primera acusación - nota

144. En el primer acuerdo de acusación, que se hizo a principios de mayo de 2009, o por ahí (P/1), las tres empresas -en una reunión en la que participaron Shahar, Zeiger, Gilad y Naveh- acordaron no competir y permitir que cualquiera de las empresas ganara, entre otras cosas, presentando ofertas altas de las demás.
145. El acuerdo entre las partes para coordinar los presupuestos en Balam Indra se estableció a partir de la segunda mitad de octubre de 2009, es decir, unos 4-5 meses después del acuerdo en el primer encargo.
146. Las pruebas muestran que la coordinación de las propuestas fue realizada por Balam Indra tras el acuerdo de la primera acusación:

En el primer correo electrónico en el que Shachar envió a Zeiger y Gilad desde Harel (con una copia oculta para Oshri los precios que Harel debía ofrecer a Elta en Balam Indra), escribió explícitamente que se dirigía "más allá del resumen" (P/289).  Los acusados no tenían una explicación alternativa real respaldada por las pruebas para otro resumen que se coordinó posteriormente, aparte del resumen requerido que es objeto de la primera acusación.