En la fecha en que comenzó la correspondencia de coordinación - 20.10.09 (P/289) - la configuración de almacenamiento (NetApp o EMC) aún no había sido determinada de forma definitiva, y solo los esfuerzos de marketing reconocieron claramente la conclusión incriminatoria. NetApp, Naveh, presentó una oferta actualizada en nombre de Triple C, a un precio superior al precio de la oferta de Wi-O, al menos no antes de dar el aviso final a los proveedores a quienes se les pidió que dieran presupuestos. Oshri testificó que en momentos posteriores, por ejemplo el 26 de octubre de 2009, trabajó con NetApp en un intento de convencer a ELTA de que la solución de NetApp era preferible a la de EMC, lo que implica que, desde el punto de vista de Wei, la posibilidad de que se eligiera la solución de EMC aún no se había descartado de la agenda en ese momento (N/235, N/236, p. 4464, Q. 21 - P. 4468, S. 6, y esto refleja el peso y las implicaciones de las responsa de Mordechai sobre las que se pretendía construir la defensa, como si incluso antes y ya el 29 de septiembre de 2009 Elta hubiera cerrado el hecho de que los sistemas de almacenamiento serían de NetApp, p. 1248, s. 1-10, p. 1246, párrafos 14-16, de lo que se deduce que la configuración final fue formulada posteriormente; Al menos porque Wei no lo sabía). Además, contrariamente a lo que se afirmó, las pruebas demostraron que tanto Harel como Triple C - y no solo Levi - tuvieron la oportunidad de ofrecer a Elta y proporcionarle sistemas de almacenamiento NetApp, aunque solo fuera mediante la compra de los sistemas a uno de los socios comerciales autorizados de NetApp - y hubo varios de esos socios - mientras suministraban y daban servicio a Elta a través de él (como testificó el propio Oshri, p. 4481, p. 10 - p. 4484, s. 12; testimonio de Zeiger, p. 5527, párrafos 10-12; Testimonio de Naveh, p. 104, párrafos 13-16, p. 172, párrafos 18-27). De hecho, Harel también recibió un presupuesto directo de NetApp para presentar su oferta a Balam Indra de una manera que respalde el hecho de que podría haber proporcionado NetApp ella misma (N/417, testimonio de Ronen Noy (Noy) Mantap, p. 6221, párs. 31-33). No hay una explicación real para esta propuesta. La norma mencionada socava el argumento de que solo Wei podría haber presentado una oferta y suministrado equipos NetApp (véase también el testimonio de Mordechai de que Triple C podría haber comprado otra NetApp conjunta y haber subido el precio que ofrecía a Elta en consecuencia o no haber hecho ninguna oferta, es decir, abstenerse de presentar una oferta, p. 1252, s. 21 - p. 1253, s. 8). De hecho, es posible que Levi tuviera experiencia previa y una ventaja profesional en todos los asuntos relacionados con los sistemas de almacenamiento fabricados por NetApp Value como socio comercial de la misma (por ejemplo, Edot Noy, p. 6169, párrafos 26-32, donde se refirió al alto nivel tecnológico de Wee y al hecho de que algunos de sus clientes preferían trabajar con él). También es posible que Harel y Triple C enfrentaran dificultades en este sentido. Sin embargo, lo anterior no conduce a la conclusión de que no existía viabilidad de la competencia ni que no existiera preocupación por la competencia. En cualquier caso, esto no justifica ni legitima la presentación de propuestas en coordinación.
- Alegando que el precio final se fijó entre el fabricante y el cliente - (ofrece a Elta otra app conjunta y sube el precio en consecuencia o para evitar presentar una oferta, los clientes prefirieron trabajar con ellaen Balam Indra y pidieron a Elta que comprara, entre otras cosas, equipos informáticos fabricados por IBM y sistemas de almacenamiento que finalmente fueron fabricados por NetApp. Tanto IBM como NetApp operan a través de proveedores autorizados a quienes venden el equipo, y son estos proveedores quienes venden el equipo al cliente final, según la acusación actualmente en consideración, Indra, Elta. Según la defensa, en la práctica, eran el fabricante y el cliente quienes determinaban el precio de venta incluso en el vínculo entre el proveedor y el cliente, de modo que no existía posibilidad de competencia de precios entre los proveedores. De manera similar, se afirmó que el fabricante -principalmente IBM en el mecanismo llamado Licitación Especial (SB), que se tratará por separado- otorgó un precio preferente a uno de los proveedores a través de los cuales deseaba llevar a cabo la venta, de modo que era el fabricante quien determinara quién ganaría la ejecución del proyecto, y de una manera que no dejaba espacio para la competencia entre el proveedor preferido y otros proveedores. Trataremos estos argumentos generales por separado a continuación, y parece que no deberían ser aceptados (véase la discusión en los párrafos 1071-1086 más abajo).
En esta fase, solo señalaremos que no se basó en el hecho de que este fuera el caso de Balam Indra, el objeto de la segunda acusación. Las pruebas mostraron que Mordechai contactó tanto a fabricantes como a proveedores en las primeras etapas, incluyendo NetApp, para obtener una estimación de precios para los sistemas de almacenamiento del proyecto (por ejemplo, N/224, N/410 (5 de agosto de 2009), N/114, N/228 (25 de septiembre de 2009), N/115, N/231 (30 de septiembre de 2009), cuyo último precio estimado fue de 42.000 dólares). Sin embargo, el testimonio de Mordechai reveló que este no era el precio final para ELTA, sino más bien una propuesta para una configuración tecnológica junto con una estimación inicial de precio, para obtener un orden de magnitud al presupuestar el proyecto, cuando el precio final para el cliente era determinado por el proveedor y a su discreción (p. 1239, párs. 7-11, p. 1241, párrafos 5-7; y véase también el testimonio ornamental según el cual el proveedor-socio es quien vende los sistemas al cliente y es quien fija el precio para el cliente. p. 6112, que no fue contradicha en todos los asuntos relacionados con Balam Indra). Posteriormente - e incluso antes de la correspondencia de coordinación - NetApp ofreció ofertas de precio separadas a Levi y Harel, es decir, fijó el precio al que cada uno podría comprar a NetApp los sistemas de almacenamiento que serían vendidos sucesivamente por Balam Indra (ofertas fechadas el 14 de octubre de 2009: oferta de préstamo por un importe de 36.500 dólares (N/116, N/232, N/412; una oferta a Harel por un importe de 41.000 dólares (N/417)). Aunque las ofertas por parte de NetApp reflejaban una ventaja asociada, no excluyen la posibilidad de competencia entre los proveedores, ya que cada uno tiene derecho a determinar el precio al que venderá el equipo en su totalidad, incluidos los sistemas de almacenamiento, a Elta/Indra, incluso a un precio diferente, e incluso inferior, al estimado inicial de precio dado por NetApp a Elta (Noy Testimony, p. 6281, s. 32 - p. 6282, S. 6, donde se refirió específicamente a Indra y testificó que, en lo que respecta a NetApp, no había límite en el precio al que Wii o Harel podían vender los sistemas de almacenamiento; y el testimonio de Noy en la página 6220, párrafos 26-31 no cambia este asunto).