Se dirá ahora mismo que no deberían ser aceptados. Como muestran las pruebas, a veces existe una tensión innata, entre el personal de gestión técnica —el personal del proyecto (o el personal de fábrica)— y los organismos de compras responsables del compromiso y la adquisición al final del proceso. El personal del proyecto puede enfatizar la disponibilidad de la solución tecnológica, los plazos y más, mientras que el personal de compras puede centrarse en el aspecto financiero y en obtener el mejor precio en las circunstancias, y puede solicitar examinar alternativas para este propósito, realizar pruebas adicionales y recibir presupuestos de varias partes. Los organismos de contratación tienen independencia y no están obligados a conformarse con la posición del personal del proyecto (por ejemplo, el testimonio de Vered, que fue jefe de proyecto en un proyecto diferente al que aquí se discute, p. 6390, párrafos 1-3, p. 6391, s. 9-19, p. 6395, s. 20-32, p. 6400, s. 17-19). Las acciones tomadas por los proveedores en las primeras fases respecto al personal del proyecto se percibían como esfuerzos de marketing, como acciones destinadas a aumentar su presencia en el proyecto, su implicación y la posibilidad de que fueran ellos quienes ganaran la ejecución del proyecto y el suministro de equipos al final del camino. Sin embargo, resultó que no prometían compromiso. Al final del día, los organismos de adquisiciones pueden elegir otro proveedor, por ejemplo, debido a consideraciones sobre diferencias de precio (por ejemplo, testimonio de Peretz, p. 1593, párrafos 4-10; p. 1607, art. 12-p. 1608, s. 2). A veces, surgían desacuerdos entre el personal de adquisiciones sobre el mejor curso de acción y el proveedor con el que dialogar (ibid.). En cualquier caso, las reclamaciones no respaldan las acciones que tomaron respecto al personal del proyecto ni al piloto que llevaron a cabo para justificar la coordinación o legitimarlo.
- Las figuras centrales en el asunto de la tercera acusación que se está considerando son: Yitzhak Kandelstein (Kandelstein) y Shlomi Knitwerk (Knitürk), ambos del IAI. Kandelstein fue jefe del equipo de TI y proyectos en la fábrica de Elta, es decir, procede del aspecto técnico del proyecto (p. 731, párrafos 18-25). En los momentos relevantes, KinTurk ejerció como comprador y jefe del equipo de compradores en Elta, es decir, se dedica al departamento de adquisiciones de Elta (p. 312, párrafos 2-23).
- Al inicio del proceso, comenzando a finales de octubre de 2009 y posiblemente incluso antes, el director técnico del proyecto estaba tratando con Wei. Oshri estuvo muy implicada y trabajó en este contexto con Kandelstein del proyecto. A principios de noviembre de 2009, el 2 y 7 de noviembre de 2009, el 7 y el 9 de noviembre de 2009, Oshri envió a Kandelstein presupuestos para el proyecto VMware para los laboratorios de la empresa (N/245; N/246 y N/67 por la suma de 55.932 dólares; N/68 y N/20 por una suma ligeramente inferior de 55.532 dólares; en la correspondencia por correo electrónico se señaló que Wei había reducido el componente de precios del sistema NetApp en la propuesta, y es posible que la oferta de Wee fuera más cara en este componente que otra recibida en ese momento – N/245 (arriba); y véase también N/74). En cierto momento, Wei comenzó a establecer un laboratorio piloto para probar el equipo del proyecto, al que nos referiremos más adelante.
- El 11 de noviembre de 2009, se firmó un acuerdo general entre la Apelación Civil y Harel sobre la compra, mantenimiento y soporte del software VMware por parte de Harel e IAI. Harel se comprometió a conceder a la apelación civil un descuento significativo del 51,8% de la lista de precios de IBM, de acuerdo con el acuerdo del Contralor General entre las partes (P/44). Oshri explicó más tarde que, según su entendimiento, Harel creía, basándose en el acuerdo, que podría ofrecer precios atractivos para los componentes de VMware en el proyecto aquí, y esperar que su oferta en conjunto fuera lo suficientemente atractiva, aunque Harel tenga inferioridad en el componente net-up (p. 4522, s. 13 - p. 4523, s. 8).
- El 18 de noviembre de 2009, Knitork fue nombrado negociador con el propósito de realizar una competición entre los proveedores Wii y Harel para la compra del equipo en cuestión, incluyendo el equipo fabricado por VMware y NetApp (P/56; en la serie de comentarios de la carta de nombramiento, se señaló que una apelación civil había firmado un acuerdo de exclusividad sobre el tema con Harel).
- Mientras tanto, Wei trabajó para establecer un laboratorio en Elta y para llevar a cabo un piloto con el jefe de proyecto. Entre otras cosas, una persona técnica en nombre de Wei llevó a cabo principalmente el 19 de noviembre de 2009, el 24 de noviembre de 2009 y el 2 de diciembre de 2009 la planificación e instalación de una infraestructura virtual en Elta (N/248, N/249 y véase también el documento de caracterización - N/247, y la concentración de horas: N/333 - las primeras 4 filas). Oshri se aseguró de actualizar a Kandelstein sobre el asunto y de enfatizarlos delante de él (P/250). Al mismo tiempo, Oshri intentó incentivar a Shahar para promover el cierre del lado comercial, y testificó que para ello incluso instruyó a Shahar para que detuviera el trabajo hasta recibir una orden (P/251, testimonio de Oshri, p. 4519, párrafos 1-7).
La solicitud de citas a Vi y Harel y la coordinación
- Ahora presentaremos los principales hechos relacionados con el acuerdo de coordinación que es objeto de la tercera acusación: la solicitud de ELTA para recibir presupuestos de precios, correspondencia por correo electrónico para coordinar las ofertas, las ofertas presentadas a ELTA y la orden emitida con ELTA al final del camino. Discutiremos hechos adicionales y los argumentos planteados por los acusados sobre su base.
- El 15 de diciembre de 2009, Knitwerk envió simultáneamente una solicitud de presupuestos para el laboratorio de VMware (P/58, P/59). La solicitud especificaba los componentes requeridos en el contenido de la propuesta, incluyendo componentes VMware y NetApp (ibid.).
- Al día siguiente, 16 de diciembre de 2009, Shachar envió a Gilad la propuesta que Wei había presentado previamente a Kandelstein, el hombre del proyecto, por la suma de 55.532 dólares, fechada el 9 de noviembre de 2009 (P/298, el correo electrónico de Shahar a Gilad). En otras palabras, la última oferta de Wee a la gente del proyecto era ahora antes que Harel y Harel conocía el precio que Wei había ofrecido.
- El 16 de diciembre de 2009, aparentemente poco después, Shahar envió un correo electrónico a Gilad solicitando un presupuesto que había recibido de ManiNetwork, en el que ahora se listaba un precio junto a cada artículo, con todos los precios ascendiendo, según se indica en el documento, a un total de 61.942 dólares. En el cuerpo del mensaje, Shahar escribió a Gilad: "Dime si estos precios te convienen?" (p/62). Más adelante abordaremos las afirmaciones planteadas en relación con este mensaje de correo electrónico, incluyendo las de Shachar. Cabe señalar que esto habla por sí mismo. Al final del día, y tras varias respuestas evasivas, Shahar testificó que había enviado a Gilad los precios para que Gilad presentara la oferta de Harel a Elta con esos precios, de modo que la oferta de Harel fuera superior a la de Wee y así Vale ganara el proyecto (P, 2699, párrafos 1-17, y véase el testimonio evasivo que lo precedió; Shahar también testificó que había escrito a Gilad para comprobar si los precios que Shahar había mencionado le resultaban razonables. de modo que no habrá una brecha muy significativa entre las propuestas, ibid.).
- Aun así, el 16 de diciembre de 2009, unas horas después, Gilad envió a Shahar un correo electrónico con un presupuesto de Harel a Connecticut Malta por un total de 61.468 dólares. En el cuerpo del mensaje, Gilad escribió a Shachar: "La siguiente es nuestra propuesta que fue enviada a Shlomi" (p/63). En otras palabras, Gilad informó a Shachar sobre la oferta de Harel a Elta, que se presentó por una suma muy cercana a la enviada por Shachar anteriormente, una suma superior a la oferta de Wee que fue enviada a Gilad.
- Poco después, Gilad envió a Knitürk otra oferta por un importe de 60.596 dólares (P/566, N/38; esto fue en respuesta a la solicitud de Knitürk de recibir una oferta actualizada conforme a los precios del acuerdo; la actualización consistió en un componente, el estándar ESX, cuyo precio se redujo en unos 1.000 dólares; Gilad explicó aquí que la propuesta no fue precedida por una reunión técnica con el proyecto). Esta correspondencia se encontró tal cual en el buzón de correo electrónico de Shahar, y parece que Gilad también la reenvió en tiempo real a Shachar (posiblemente en una copia oculta) (véase el párrafo 5 de la 957ª Enmienda, en el marco de P/562, testimonio del investigador Gadi Perl, p. 3758, párrafos 17-20). Más adelante, también abordaremos los argumentos planteados por Harel en este contexto. En esta etapa, observamos que en sus resúmenes, Zeiger y Harel confirmaron que en la correspondencia por correo electrónico mencionada, Shahar y Gilad coordinaron los precios y Gilad cedió el proyecto a Shahar (párrafo 294 de los resúmenes).
- El 17 de diciembre de 2009, Shahar remitió a Oshri Harel la última oferta de Harel (por suma de 60.596 dólares). Shachar escribió a Oshri "adjunto a la propuesta de Harel" y le remitió la cadena de correspondencia por correo electrónico entre Gilad y Kinatork sobre la presentación de la propuesta de Harel, a la que la propia propuesta también estaba adjunta (P/296). Oshri testificó que asume que Shahar aceptó la oferta de Harel de Gilad (esto es lo que se desprende, por ejemplo, de las p. 4910, s. 7, p. 4911, s. 8-11).
- El 17 de diciembre de 2009 – al mismo tiempo que la última oferta de Harel fue transferida a Oshri – y como Value conocía el precio de la oferta de Harel, Shachar presentó la oferta de Wie a Knitwerk, por la suma de 55.919 dólares (P/567, la oferta es idéntica a la de Wie que Shachar había enviado a Gilad el día anterior, P/298, salvo por la adición de un artículo a un precio de 387 dólares).
- El 23 de diciembre de 2009, Gilad respondió a otra solicitud de KinTurk y anunció que la última oferta que había enviado en nombre de Harel era su oferta final (P/60).
- Por tanto, la oferta de Wei era la más barata de las propuestas.
- Posteriormente, el personal del proyecto decidió cancelar la compra del componente NetApp, que inicialmente estaba incluido en el contenido de la adquisición, y el 29 de diciembre de 2009 notificaron a Knitork (P/64). La puja de Wie sin este componente fue de 35.142 dólares (N/252).
- El 29 de diciembre de 2009, se firmó un formulario de liberación para una orden de préstamo por la suma de 32.506 dólares en una apelación civil, reflejando un descuento adicional del 7,5% en la oferta de gancho. En el lugar designado para la justificación de la compra, se dice que "... El piloto fue establecido por We. Se llevó a cabo una competición entre We y Harel, con la que se firmó un acuerdo tras el inicio de las obras. Como se acordó en la reunión con la gente de Maman, la invitación va a la empresa We , que ofreció la mejor oferta. La transacción cumple los objetivos del comité de adquisiciones" (P/57). El 5 de enero de 2010, se emitió la invitación a Levy (P/65). Posteriormente, se emitió una invitación retroactiva para el pago de aproximadamente 63.000 NIS, entre otras cosas, para el establecimiento de las horas de piloto, formación y apoyo (N/332).
- Para mayor exhaustividad, debe señalarse que antes de la aprobación de la orden el 29 de diciembre de 2009, parece que surgieron desacuerdos entre el personal de adquisiciones de IAI. Peretz, jefe del departamento de adquisición de servidores y comunicaciones en Maman, que en virtud de su cargo también debía aprobar el compromiso de ELTA en cuestión para la adquisición de VMware, opinaba que la orden debía emitirse a Harel, con la cual se debía apelar un acuerdo marco civil sobre VMware (N/21, testimonio de Peretz, p. 1706, s. 9 - p. 1707, s. 16). Gershon Leshem (Leshem), el responsable de compras en Maman, encargado de él, ordenó la aprobación del pedido para Wei y explicó esto sobre los precios competitivos ofrecidos por Wei (N/21). A continuación abordaremos los argumentos al respecto.
- Resumen provisional: La imagen que surge de la correspondencia entre las partes en tiempo real es clara. Shahar envió la propuesta de Gilad Wee para el proyecto y los precios que Gilad debe presentar como parte de la propuesta de Harel. Gilad presentó la oferta de Harel en una cantidad que coincidía estrechamente con la suma solicitada —que era superior a la suma de la oferta de Wei que le fue remitida— y envió a Shahar una copia para informarle sobre la presentación de la oferta (Shahar, p. 2700, párrafos 5-8). Tras lo mencionado, Wei presentó su oferta más barata. Está claro que Wee y Harel han llegado a un acuerdo por el cual Harel presentará una oferta superior a la de Wee, que será la que gane VMware Las partes implicadas en el acuerdo fueron, además de las empresas, Shahar y Oshri Movi y Gilad Maharel. De hecho, Oshri solo participó en una correspondencia, la propuesta de Harel, que le fue remitida por Shahar. Sin embargo, en las circunstancias del asunto, como veremos más adelante, se ha demostrado que Oshri estuvo muy implicado en el proyecto, en la formulación de la propuesta de Wee y en su promoción, que conocía el acuerdo, que el acuerdo fue por su propia voluntad y consentimiento, que actuó para promover el interés de Wee en base a ello, y por tanto debía considerarse parte del acuerdo.
- En la acusación, los acusados también fueron acusados del delito de recepción fraudulenta.
- Los responsables de compras declararon que no sabían en tiempo real sobre la coordinación realizada entre Wii y Harel (Maniturk, p. 354, párrafos 6-10; Shkedi, jefe del departamento de adquisición y computación de componentes en Elta, que estaba a cargo de Knitürk, p. 1813, s. 1 - p. 1814, s. 17; Zaguri, jefe de la administración de compras en Elta, que estaba a cargo de Shkedi, p. 2193, s. 10 - p. 2194, s. 1). Estos testimonios no fueron ocultos.
Los responsables de adquisiciones declararon que, en su opinión, esto era una conducta inapropiada y grave, y que si hubieran sabido de la correspondencia de coordinación en tiempo real, habrían detenido el proceso competitivo, se habrían abstenido de cualquier avance con cualquiera de los proveedores y habrían actuado para trasladar el asunto a las partes competentes en un recurso civil (ibid.). Estos testimonios dieron una impresión creíble y no se presentó ninguna prueba real que pudiera dar fe de lo contrario. Se combinan con testimonios generales de entidades de adquisición en un recurso civil, según los cuales el componente de precio tiene un peso significativo en el momento de elegir al proveedor con el que se colabora (Shkedi, 1810, párrafos 5-15; Zaguri, p. 2193, párrafos 1-2; y véase también el razonamiento de la adquisición en el formulario de liberación de orden respecto a la elección del anzuelo cuya oferta fue la mejor). La defensa argumentó que, incluso después de que la coordinación fuera comunicada al personal de la ELTA durante las investigaciones en la Autoridad, la apelación civil en los enfrentamientos con Harel continuó hasta 2017 (por ejemplo, el párrafo 628 de los resúmenes de Wii). Las partes de los testimonios a las que se refirió la defensa no respaldan claramente la afirmación (véase el testimonio de Shkedi, p. 1946, párs. 5-6; el testimonio de Zaguri, p. 2229, párrafos 11-30). En cualquier caso, incluso si la apelación civil hubiera continuado trabajando con alguno de los proveedores, esto no resta valor a la imagen clara de que, si las entidades de contratación hubieran sabido de la coordinación en tiempo real, habrían actuado de forma diferente y detenido el procedimiento competitivo (véase y compare también el caso Bramley en el párrafo 45 de la sentencia del Honorable Juez E. Stein).
- En estas circunstancias, también se presentan los elementos del delito de recepción fraudulenta: fraude por presentar propuestas en un procedimiento de licitación sin revelar la coordinación de las ofertas (véanse los párrafos 27-28 arriba); Aceptación del asunto – en la suposición de ELTA respecto a la validez de las licitaciones y el proceso y la obtención de Wei (véase el párrafo 29 arriba), cuando surge la conexión causal a partir de los testimonios anteriores que muestran que, de no haber sido por el ocultamiento, las entidades adjudicadoras habrían actuado de forma diferente. Dado que los actos de fraude se basan en otro delito —un arreglo restrictivo— mientras perjudican el proceso competitivo de un organismo público y los fondos públicos, y dada la naturaleza sistemática de los actos, estas son circunstancias agravantes, de acuerdo con los criterios establecidos en la jurisprudencia (véase el párrafo 31 arriba).
Una nota sobre el contenido de la correspondencia entre Shahar y Gilad
- Vimos arriba que Gilad presentó a Elta una oferta que igualaba los precios que le envió Shachar, y que posteriormente remitió la oferta de Harel a la atención de Shachar.
- En los resúmenes, los demandados no plantearon ninguna reclamación, al menos no de manera real, respecto al contenido de la correspondencia por correo electrónico entre Shahar y Gilad. Harel también señaló en sus resúmenes que en la correspondencia por correo electrónico, "Gilad y Shahar coordinan precios y Gilad renuncia a un proyecto a Shahar" (párrafo 294 de los resúmenes de Zeiger y Harel, para las alegaciones de que Gilad actuó en contra del interés de Harel, las analizaremos más adelante). Esto es claramente evidente en la correspondencia. Habla por sí solo.
- Cabe señalar que Shahar afirmó en su interrogatorio, así como en otros contextos, que los precios que envió a Gilad eran en realidad una oferta pública a Harel, es decir, los precios a los que Harel podía comprar el contenido a Vi, y no los precios que Harel debía presentar en la oferta a ELTA.
Esta versión no debe ser aceptada. No tiene ningún agarre.