La demandada añade que, tras todo el desarrollo, completó la construcción conforme al permiso e invitó al demandante a recibir la posesión del apartamento, pero solo entonces la demandante planteó inesperadamente sus reclamaciones sobre la anexión del jardín.
- A la luz de todo lo anterior y detallado, el demandado sostiene que está claro que su obligación respecto al área del jardín que se adjuntará al apartamento del demandante fue solo una "obligación de hacer un esfuerzo", y está sujeta a la aprobación del ayuntamiento como una condición, y no una "obligación de importancia" absoluta. Según el demandado, esta determinación está respaldada por la jurisprudencia y, por tanto, cuando se trata de la aprobación de una parte externa como el municipio, la tendencia es clasificar la obligación como una obligación de hacer un esfuerzo. El demandado argumenta además que, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando está claro que tomar medidas adicionales no habría cambiado el resultado, evitarlas no debe considerarse un incumplimiento. En el fondo, se argumentó que la demandada sí presentó una solicitud de permiso en la que solicitó que toda la zona del jardín se anexara al apartamento de la demandante, pero los documentos que lo indicaban no se conservaron a lo largo de los años. Además, se argumentó que, en la reclamación de la demandante y de acuerdo con ella, la demandada debería haber demostrado que solicitó un permiso, la demandante cambia la condición establecida en la sección 7 del primer anexo, en la que se establece que lo anterior está condicionado a "la aprobación del municipio" y no a "obtener un permiso". Se argumentó que la redacción elegida indica la incertidumbre concreta que prevaleció respecto a la posibilidad de anexar jardines.
- En cualquier caso, según el demandado, dado que se ha demostrado que la política del municipio no permitía la anexión de un área como se reclamaba al apartamento del demandante, en cualquier caso no hay razón para determinar que el demandado incumplió el deber de diligencia debida impuesto, ya que no debería verse obligado a realizar acciones claramente inofensivas. Según el demandado, la política del municipio quedó claramente demostrada en el marco del procedimiento y fue respaldada por las pruebas presentadas en ella. Esto se afirmó por primera vez en la decisión del comité local del 5 de abril de 2014 (Apéndice 4 a la declaración jurada del demandado), en la que se determinó explícitamente que la solicitud de permiso fue aprobada "... No hay vallas para las líneas de construcción de la calle Renanim y los Pechos del Pueblo Francés." Según el demandado, esta decisión indica que no es posible anexar un jardín al frente como jardín privado, ya que la prohibición de erigir vallas impide efectivamente la posibilidad de crear una separación física o de anexar el jardín a esta fachada como un patio privado. El demandado argumenta además que la política, tal como la afirma, está respaldada por el certificado del funcionario público presentado por el Sr. Oren Arad del Departamento de Licencias. Esto se debe principalmente a que, en el marco del certificado de funcionario público, el Sr. Arad aclaró que la importancia de la decisión del comité local de 2014 es que no existe posibilidad de planificación para anexar el jardín a la fachada del edificio (como afirmó el demandado). Además, en la sección 2 del Certificado de Servidor Público, se establece explícitamente que las directrices espaciales del municipio establecen categóricamente que "la incorporación de áreas exteriores en la parte frontal y/o frontal que dan a la calle en un apartamento en la planta baja no será aprobada"; es decir, esta sección también refuerza la existencia de una política preventiva. Además, se argumentó que la existencia de una política preventiva también fue respaldada por el testimonio del Sr. Rad en el tribunal, en el que el Sr. Arad declaró que, hasta donde él sabía, la primera política que abordó el tema fue de 2016 en forma de directrices espaciales publicadas en ese momento. Se argumentó que este testimonio no solo apoyaba la existencia de una política preventiva, sino que también respaldaba el calendario reclamado por el acusado. Es decir, la incertidumbre en el momento de la firma del primer anexo, el inicio de la formulación de la política en la fecha en que comenzaron las negociaciones para la concesión del permiso de construcción y, finalmente, los problemas con la emisión del permiso de construcción (en 2018).
- Se argumentó que este calendario incluso estaba en línea con la reclamación de la demandada, y en consecuencia ella contactó con la demandante tras recibir la posición del municipio e informándole que la vinculación no sería posible. Además, se alegó que en ese momento la demandante recibió una oferta para cancelar la mejora y recibir un piso estándar, pero ella decidió continuar con el acuerdo. Según el demandado, esta conducta establece estoppel e impedimentos contra el demandante.
- El demandado argumenta además que la segunda adición al acuerdo TAMA no forma parte de la obligación de sus esfuerzos, sino que constituye una obligación de los propietarios de los antiguos apartamentos hacia el demandante, que el demandado no puede hacer valer en ningún caso. Además, la demandada alega que los compradores de los nuevos apartamentos no son parte de este acuerdo, y que en el transcurso del testimonio de la demandante quedó claro que su alegación de que la demandada se comprometió a obtener el consentimiento de esta última para el segundo anexo no tenía base en hechos y simplemente se alegaba. Además, se argumentó que, en la medida en que se determina que el demandado debe continuar y juzgar incluso después de 2018 (es decir, tras la firma del segundo anexo), no es razonable determinar que el demandado debería haber incluido en los acuerdos con los nuevos inquilinos una condición única respecto al derecho de uso en beneficio del demandado, y que este requisito podría haber perjudicado el avance del proyecto. Se argumentó que lo anterior apoya el hecho de que toda la disposición contractual respecto al jardín debe tratarse como una obligación de esfuerzo limitado condicionada únicamente a la aprobación del municipio, y no como una obligación de consecuencia absoluta por parte del demandado.
- En cuanto a las cargas, el demandado sostiene que las reclamaciones del demandante sobre "admisión y despido" deberían ser rechazadas. Esto se da que, para que esta regla se aplique, el demandado debe admitir todos los hechos materiales que establezcan la causa de la acción dentro del marco de los propios escritos principales. Se argumentó que en nuestro caso, la demandada nunca admitió en sus escritos ningún incumplimiento del acuerdo, sino que enfatizó que cumplió con todas sus obligaciones, incluida la obligación de hacer un esfuerzo, de buena fe y en su totalidad. Se enfatiza además que el demandado no admite los hechos que establecen la causa de acción mientras los califica con una nueva reclamación, sino que niega completamente la existencia misma de la infracción alegando que la obligación absoluta de anexar el jardín no surgió en primer lugar, y por tanto la carga de la prueba sigue siendo enteramente sobre los hombros del demandante.
- Sin menospreciar todos sus argumentos, el demandado sostiene que los remedios reclamados por el demandante deben ser rechazados. Así, y primero, en cuanto al remedio de ejecución, se argumentó que existe una dificultad inherente en el registro de la parte del jardín que da a la calle de una manera contraria a la política del municipio, especialmente cuando el municipio no es parte del procedimiento. Además, según el demandado, el demandante no cumplió en absoluto con la carga de la prueba de que el recurso de ejecución sea legalmente viable, tanto de planificación como de propiedad. Al mismo tiempo, y en los márgenes, la demandada aclara que no se opone a este recurso y que es indiferente a él, ya que no posee los derechos sobre la tierra.
- Además, según el demandado, incluso si hay margen para compensar al demandante, sus reclamaciones sobre la cantidad de compensación deben ser rechazadas. Así, y primero, se argumentó que, en cualquier caso, según los documentos que lo requieren, el área máxima relevante del jardín es de 90 metros cuadrados, y no 128 metros cuadrados como afirmaba el demandante. Se argumentó que, a la luz de lo anterior, debía ser anulado el punto de partida para la opinión experta en nombre del demandante, y en consecuencia se le prometió al demandante un área de 128 metros cuadrados de jardín. Se argumentó que otro error en la opinión del tasador en nombre del demandante es que, en el marco de la opinión, el daño se calculó según el método de interés existencial para la protección de un activo hipotético que no tiene viabilidad planificativa, en lugar de utilizar el método de "compensación por ajuste", que se adoptó en la jurisprudencia. Para apoyar este argumento, el demandado se refiere a Civil Appeal 2274/21 Mor contra Elad Israel Residences Ltd. (1 de enero de 2023), en la que se determinó que un comprador que desee cumplir un contrato a pesar de la tergiversación tiene derecho a una "compensación por ajuste" que refleje la distribución en tiempo real de los riesgos. Se argumentó que este método requiere una comparación porcentual relativa entre el valor de mercado de la propiedad según la representación y su valor real en el momento de la firma del contrato, y no según los precios de 2021 realizados por el tasador del demandante. Sobre la base de estos principios, el demandado presenta tres alternativas para calcular la compensación máxima:
La primera alternativa, basada en la clave de precios en el aviso de mejora y, en consecuencia, la parte relativa del jardín en la contraprestación pagada por el demandante (ILS 950.000) era solo aproximadamente ILS 132.260. Se argumentó que la diferencia entre el valor esperado de un jardín de 90 metros cuadrados (₪783.832, 5 = 90 metros cuadrados x 8.709, 25 NIS) y el jardín real de 77 metros cuadrados (₪670, 612, 3 = 77 metros cuadrados x 8.709, 25 NIS) refleja una reducción de aproximadamente el 14, 4%, y que aplicar esta relación a la parte relativa de consideración del jardín sitúa la compensación máxima en solo 19.045 NIS.