Segundo, como se detalla en detalle arriba, la decisión que se presentó al gobierno para su aprobación no fue el resultado de una discusión abierta en la que se presentaron a los miembros del gobierno la variedad de alternativas en la agenda, sino más bien una resolución cerrada e inequívoca, formulada de antemano, según la cual al gobierno se le presentó solo una alternativa: cerrar la estación por completo (a pesar de que el propio comité asesor presentó otra alternativa más moderada). En estas circunstancias, opino que existe al menos una duda real sobre si los miembros del gobierno que votaron a favor de la resolución ejercieron un juicio independiente pleno, o si fueron influenciados en mayor o menor medida por la posición preformulada de los ministros Kari y Katz.
A partir de estos datos, también creí que I Porque Sí Hay margen para conceder una orden nisi, que trasladará la carga a los demandados gubernamentales para demostrar que, incluso si algunos miembros del gobierno hubieran tenido en cuenta consideraciones ajenas al tomar la decisión de cerrar la estación, estas no eran las consideraciones dominantes que sustentaban la decisión del gobierno a todos sus ministros (para la importancia de conceder una orden nisi respecto a la transferencia de la carga de la prueba, véase, por ejemplo: el caso La Asociación por los Derechos Civiles en Israel, párrafo 85 de la sentencia del Vicepresidente H. Melcer (13.5.2020); Yitzhak Zamir, "Pruebas en el Tribunal Superior de Justicia" Derecho y Gobierno A 295.300-299 (1993)).
De hecho, emitimos una orden de tali nisi - en la que incluso se aclaró que los demandados del gobierno deben centrarse en "Argumentos sobre la corrección del proceso de toma de decisiones y la manera en que se ejerce la discreción".
- En mi opinión, los encuestados gubernamentales no han podido aliviar esta carga.
Para ser precisos: no me ha pasado desapercibido que los demandados del gobierno afirmaron, como se detalló anteriormente, que la decisión se basó en cuatro razones principales que, según ellos, son consideraciones puramente prácticas, que reiteraré: la anomalía estructural implicada en la operación de una emisora de radio civil por un organismo militar; el daño al carácter nacional de las FDI; la dificultad derivaba del hecho de que los reclutas se dedican a cubrir asuntos controvertidos de actualidad; y la distorsión competitiva en el mercado radiofónico. Reiteraré que estas son razones que, a simple vista, constituyen una base sustantiva y válida para tomar tal decisión. Sin embargo, el hecho de que los demandados del gobierno presentaran razones válidas retroactivamente, en los escritos y en las audiencias que se celebraron ante nosotros, no es suficiente. La cuestión que debemos decidir no es si es posible señalar razones válidas hipotéticas que podrían haber justificado la decisión, sino si los demandados del Gobierno demostraron que estas razones, y no la consideración indebida que discutí extensamente antes, estaban en la base del voto de la mayoría de los miembros del Gobierno.