Durante las deliberaciones del Comité de Constitución, Ley y Justicia (en adelante: el Comité de Constitución), el presidente del comité, el diputado Michael Eitan, señaló que "una persona tiene derecho a explicar al juez por qué no quiere acceder a su ordenador" y sugirió que "esta etapa se realice en presencia de dos partes" (Acta de la Sesión 419 del Comité de Constitución, 14, 11, 16ª Knéset (21 de febrero de 2005) (en adelante: Acta de la Sesión nº 419)). El jefe de la División de Delitos Informáticos de la Policía de Israel, que estuvo presente en la audiencia, respondió que "supondría una carga excesiva sobre nosotros. Esto significa que, en lugar de ocuparnos de las investigaciones, estaremos en los tribunales"; Palabras similares fueron pronunciadas por el diputado Reshef Chen, quien opinó que la propuesta del diputado Eitan "[e]l sistema es una carga que no hay ninguna posibilidad en el mundo de que resista" (ibid., págs. 15-16). Finalmente, la propuesta del diputado Eitan no fue aceptada, y la Enmienda nº 12 no incluyó ninguna disposición relativa a los procedimientos relativos a las solicitudes de búsqueda de material informático.
Durante la presentación de la Enmienda nº 12 para la primera lectura en el pleno de la Knéset, el diputado Ilan Shalgi señaló que "la ley indica al juez que deberá definir restricciones en la orden a la luz de la cuestión de la privacidad. Luego el juez considerará si es permisible tomar todo el material o solo cartas de ciertas fechas [...]" (Acta de la sesión 249 de la 16ª Knéset y 53 (24 de mayo de 2005); énfasis añadidos). El diputado Eitan también aclaró en el pleno de la Knéset, como parte de la discusión en la segunda y tercera lectura sobre la propuesta de enmienda, que el principal órgano responsable de determinar la aplicación de la disposición del artículo 23A de la Ordenanza es el tribunal: "Existe una instrucción clara al tribunal de que, en órdenes de registro relacionadas con un ordenador o material informático, el juez debe considerar el asunto de manera especial antes de firmar. Debe prestar especial atención a la violación de la privacidad de la persona de la que se tomó el ordenador [...] La orden debe especificar los términos del registro y sus objetivos. El tribunal debe ser muy cuidadoso" (Acta de la sesión 259 de la 16ª y 51ª Knéset (20 de junio de 2005); énfasis añadidos).
- Por completo, cabe señalar que en 2014 un proyecto de ley aprobó su primera lectura, que incluye, entre otras cosas, una regulación detallada sobre la forma en que se escuchan las solicitudes de órdenes de registro en un ordenador (el Proyecto de Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Cumplimiento – Invención, Registro y Incautación), 5774-2014; en adelante: el Proyecto de Ley de Registro e Incautación). El artículo 99 del Proyecto de Ley de Registro e Incautación estipula que la audiencia de varios tipos de solicitudes, incluida una orden para "actuar con material informático", se llevará a cabo ex parte y a puerta cerrada. Las notas explicativas del proyecto de ley indican en este contexto que "para no obstaculizar el registro mediante acciones tomadas por el sospechoso para interrumpir u ocultar las pruebas, es necesario en esta etapa mantener la confidencialidad del procedimiento y no revelarla al sospechoso, para no verse perjudicada la conducción de la investigación en sus primeras fases" (en la p. 587). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Registro e Incautación no fue aceptado ni aprobado legalmente, por lo que no se le puede atribuir un estatus normativo que afecte la decisión de las cuestiones centrales en el procedimiento en cuestión.
- De lo anterior, parece que el legislador era consciente de que la audiencia de solicitudes de orden de registro para material informático se realiza, por regla general, en presencia de una de las partes, y decidió no cambiar esta práctica. En mi opinión, se puede concluir de esto que el propósito subyacente a la disposición del artículo 23A(b) en su versión actual no es reforzar la protección del derecho a la privacidad otorgando al propietario o titular del ordenador el derecho a alegar en el marco de la audiencia de la solicitud, sino estructurar la discrecionalidad del tribunal y aclarar la importancia de considerar y examinar en particular la violación de la privacidad que se producirá como resultado de la orden judicial. Esto respalda la postura del Estado de que el silencio de la Ordenanza respecto a la forma en que se escucha la solicitud constituye un acuerdo negativo, y refleja la negativa consciente del legislador a ordenar que la audiencia se celebre en presencia de las partes.
- Sin embargo, como ya se ha señalado, cuando se promulgó el artículo 23A de la Ordenanza en su versión original (1995), e incluso cuando se promulgó la Enmienda nº 12 de la Ordenanza, los patrones de uso del ordenador eran diferentes a los habituales hoy en día. Para ilustrar, los smartphones entraron en nuestras vidas pocos años después de la promulgación de la Enmienda nº 12 de la Ordenanza (el primer modelo "iPhone" se lanzó en 2007, unos dos años después de la promulgación de la Enmienda nº 12 (Martin Campbell-Kelly y Daniel D. Garcia-Swartz, DE MAINFRAMES A SMARTPHONES: UNA HISTORIA DE LA INDUSTRIA INFORMÁTICA INTERNACIONAL 175 (2015))). La defensa señala acertadamente que este desarrollo tecnológico probablemente tendrá un impacto significativo en el equilibrio entre las diversas consideraciones relevantes para nuestro caso (párrafo 28 de su posición en audiencia adicional, Shimon). Por tanto, está claro que no basta con examinar el propósito subjetivo subyacente a la promulgación del arreglo para la búsqueda de material informático, tal y como fue entendido por los miembros de la Knéset en el momento de la promulgación del artículo o Enmienda nº 12. Ya se ha dictaminado que la interpretación de una legislación es siempre dinámica y debe adaptarse a las condiciones cambiantes de la vida (Aharon Barak, Interpretación en el Derecho – Interpretación de la Legislación 265-264, 267 (5753)). Por tanto, debemos profundizar y examinar el propósito objetivo de este arreglo a la luz de la realidad tecnológica actual (ibid., en p. 273).
A.2 El propósito objetivo
- El propósito objetivo de la legislación deriva de los objetivos, valores, políticas e intereses sociales que el texto jurídico pretende lograr en una sociedad democrática moderna (Tribunal Superior de Justicia 693/91 Efrat contra el Comisionado del Registro de Población en el Ministerio del Interior, IsrSC 47(1) 749,763 (1993)). En cuanto al propósito objetivo de la disposición del artículo 23A de la Ordenanza, se aprende tanto del círculo cerrado —que se centra en la propia Ordenanza y los arreglos que en ella se encajan— como del círculo más amplio, que expresa los valores básicos de nuestro sistema jurídico (Audiencia Penal Adicional 7048/97 Anónimo contra el Ministro de Defensa, IsrSC 55(1) 721,739 (2000)).
- La necesidad de proporcionar a las autoridades investigadoras herramientas que les ayuden a llegar a la verdad y llevar la fase de investigación a una conclusión rápida proviene, como se ha señalado, del deseo de realizar el interés público en la prevención de la delincuencia y la aplicación de la ley, el derecho de las víctimas de delitos a llevar ante la justicia a quienes les perjudicaron y el derecho de los sospechosos e interrogados a que la investigación en su caso concluya lo antes posible. De hecho, una búsqueda en un ordenador o smartphone puede avanzar significativamente en la investigación y ayudar a llevar a los criminales ante la justicia. Esto se debe a la enorme cantidad de información que actualmente se almacena en los ordenadores; porque es posible realizar una búsqueda eficiente y enfocada de una gran cantidad de información en un ordenador, de una manera que permite que la investigación avance rápidamente; y porque los productos de la búsqueda (correspondencia, fotografías, grabaciones, etc.) pueden servir como pruebas fiables con considerable valor probatorio (Amit, en la p. 308). La posibilidad de realizar un registro en un ordenador bajo la sección 23A de la Ordenanza otorga, por tanto, acceso a "un tesoro de pruebas incriminatorias e información relevante que puede y debe ser utilizada por las autoridades investigadoras en su lucha contra los infractores y infractores" (caso Heinz, en el párrafo 17). Restringir el acceso de las autoridades investigadoras a estas pruebas podría colocarlas en una verdadera desventaja frente a los infractores de la ley, incluidos aquellos que utilizan el entorno tecnológico moderno para cometer delitos, dejando tras de sí un rastro de víctimas pero también un rastro de información que puede ayudar en la investigación de la verdad y en la aplicación de la ley contra quienes cometieron un delito (Media Data, pp. 714-715; Michael Birnhack, Private Space: The Right to Privacy between Law and Technology 88, 57-87, 175-176 (2011); Shapira, Bressler-Gonen y Hillel, en p. 49).
- Sin embargo, y como ya he señalado, la provisión de estas herramientas a las autoridades investigadoras genera una preocupación creciente sobre la vulneración desproporcionada de los derechos de los propietarios de ordenadores y smartphones, así como de los derechos de terceros, y especialmente del derecho a la privacidad. Este derecho fue consagrado en la Ley de Protección de la Privacidad, 5741-1981, y posteriormente adquirió estatus constitucional según lo establecido en el artículo 7 de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas, que establece:
Privacidad y privacidad