Audiencia penal adicional 1062/21 Jonathan Urich contra el Estado de Israel - parte 7

(a)      Cada persona tiene derecho a la privacidad y a la privacidad de su vida.

(b)      No se entra en el dominio privado de una persona sin su consentimiento.

(c)      No se realiza un registro en posesión privada de una persona, ni en su cuerpo, ni en sus herramientas.

(d)      El secreto del discurso de una persona, sus escritos o sus registros no se viola.

47. En su fallo, este Tribunal señaló que el derecho a la privacidad es "uno de los derechos humanos más importantes" (Apelación Penal 1302/92 Estado de Israel contra Nahmias, IsrSC 49(3) 309,353 (1995) (en adelante: el caso Nahmias)) y que es "una de las libertades que moldean el carácter del régimen en Israel como régimen democrático" (Autoridad de Apelaciones Civiles 2558/16 Anónimo contra Oficial de Compensación – Ministerio de Defensa, párrafo 39 de la sentencia del juez D. Barak-Erez [publicada en Nevo] (5 de noviembre de 2017)). Teniendo en cuenta la grave violación de la privacidad que pueda causar un registro en el ordenador o smartphone de una persona, debe asegurarse que tal intrusión no viole la privacidad más allá de lo requerido, ya que la disposición explícita del artículo 23a(b) de la Ordenanza expresa, en la práctica, la prueba de proporcionalidad en la cláusula de limitación de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas.
48. Así, el propósito objetivo de la Ordenanza es encontrar un punto de equilibrio que tenga en cuenta el interés público en la prevención de la delincuencia y el derecho de las víctimas del delito, así como de los sospechosos, a concluir la investigación rápida y eficazmente en una realidad en constante cambio, y por otro lado la obligación de abstenerse de una violación desproporcionada de la privacidad (comparar: The Matter of Media Data, p. 772). En este contexto, debemos examinar cuál es la regla que mejor debe promover los fines subjetivos y objetivos subyacentes al artículo 23A: celebrar una audiencia sobre una solicitud de registro de material informático en presencia de una o ambas partes. Esto, entre otras cosas, tiene en cuenta que el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Penal [Versión Consolidada], 5742-1982 (en adelante: la Ley de Procedimiento Penal) otorga al tribunal la autoridad para actuar "en cualquier asunto del procedimiento para el que no exista disposición en la ley [...] de la manera que considere mejor para la administración de justicia."
49. La regla que mejor cumple los propósitos del acuerdo
50. En mi opinión, la regla adecuada respecto a las solicitudes para registrar material informático es celebrar la audiencia ex parte. Esto se debe tanto a que esta norma permite alcanzar un equilibrio interno óptimo entre los fines del acuerdo de búsqueda de material informático, como a las dificultades inherentes a establecer una norma según la cual la audiencia de solicitudes de búsqueda de material informático se realice en presencia de las partes.

50. El punto de equilibrio que la legislatura estableció desde el principio en la fase de interrogatorio constituye una mayor violación de los derechos de los interrogados y terceros, debido a la necesidad de llevar a cabo una investigación secreta, eficiente y ágil. Esto se expresa, entre otras cosas, en la carga de la prueba impuesta al Estado en la fase de interrogatorio en contraposición a la fase de juicio (compare, por ejemplo, el artículo 13(a) de la Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Ejecución – Detenciones), 5756-1996 (en adelante: la Ley de Detenciones), que se refiere a la "sospecha razonable", y el artículo 3422(a) de la Ley Penal, 5737-1977, que se refiere a la "prueba más allá de toda duda razonable"); la posibilidad de restar mérito al derecho a consultar con un abogado en la fase de interrogatorio (artículos 34(d)-(f) de la Ley de Arrestos); y el derecho a revisar el material de investigación, que solo se concede después de que se haya presentado la acusación, entre otras cosas, por temor a interrupciones en la investigación (artículo 74 de la Ley de Procedimiento Penal; Amit, págs. 193, 815 y 826-827; Autoridad de Apelaciones Penales 1230/18 Maliniak contra la Policía de Israel – Unidad ATGAR, párrafo 11 [publicado en Nevo] (28 de mayo de 2018) (en adelante: el caso Maliniak)). Además, y debido a las necesidades de la investigación, el alcance de la protección establecida por el legislador respecto al derecho de un interrogado a declararse culpable y respecto a su derecho a estar presente en una audiencia en su caso, es más limitado que el otorgado al interrogado en el procedimiento principal, en la medida en que se presente una acusación formal contra él. Así, en relación con la fase de juicio, la Ley de Procedimiento Penal establece explícitamente que "en ausencia de cualquier otra disposición en esta ley, una persona no será juzgada por un delito penal salvo ante ella" (sección 126 de la Ley), pero no existe una disposición similar en relación con la fase de investigación (véase el caso Shimon, en el párrafo 7 de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Hendel). De hecho, como se señaló antes, en la fase de interrogatorio, las mociones ex parte son rutinarias, y muchas de las órdenes solicitadas se emiten sin el conocimiento de los sospechosos y sin darles oportunidad (Melignac, en el párrafo 11; Wismonsky, en la p. 278). Así, por ejemplo, el tribunal puede ordenar la detención de una persona antes de presentar una acusación en su ausencia, y la audiencia de la solicitud generalmente se realizará a puerta cerrada, entre otras cosas, para evitar la posibilidad de frustrar la detención (artículos 12 y 15(h) de la Ley de Arrestos; para más información, véase: Rinat Kitay Sanjaro Detención: Privación de libertad antes del veredicto de la sentencia 307-308 (2011) (en adelante: Kitay Sanjaro)).
51. Incluso en lo que respecta a los acuerdos cercanos a nuestro caso, y que se refieren a la recopilación de pruebas por parte de las autoridades investigadoras, muchas de las solicitudes son escuchadas y resueltas ex parte. Así, la práctica respecto a las solicitudes de órdenes de registro en Hatzerim es celebrar una audiencia ex parte (Harpaz y Golan, en la p. 174; Harduf, en la p. 65; en este contexto, véase también las palabras del juez (como entonces se le llamaba) Hendel en el caso Shimon (en el párrafo 4 de su opinión) en relación con el artículo 17B de la Ley de Menores (Adjudicación, Castigo y Métodos de Trato), 5731-1971, de la que se puede concluir que las órdenes de registro se están discutiendo ex parte; pero por otro lado, véase la posición del juez Elron sobre el asunto (en el párrafo 34 de su opinión en el caso Shimon)). Además, se solicita, como regla general, una orden dirigida a una persona que exija la presentación de un objeto o documento conforme al artículo 43 de la Ordenanza de Registro (que también puede referirse a material informático, conforme a la definición de "objeto" en el artículo 1 de la Ordenanza), como norma general, ex parte, sin el conocimiento del sospechoso y sin darle acceso (Solicitudes Penales Misceláneas 5605/21 Shteiwi contra la Policía de Israel, párr. 10 [publicado en Nevo] (9 de septiembre de 2021); Nakdimon, en la p. 301); y también se solicitan órdenes de intervención telefónica y solicitudes de órdenes para recibir datos de comunicaciones (véase, respectivamente: sección 6(b) de la Ley de Intervención Telefónica y materia de datos de comunicaciones, en la p. 711).

En otras palabras, el legislador consideró que la infracción del derecho a un acuerdo de culpabilidad era necesaria en la fase de investigación, pero consideró que se equilibraba mediante la supervisión judicial de la conducta de las autoridades investigadoras, tanto en la fase de emisión de la orden como retroactivamente, de manera destinada a garantizar la proporcionalidad de la infracción. De hecho, la mera existencia de la revisión judicial de las acciones de una autoridad investigadora —incluso si la revisión se realiza ex parte— tiene un elemento de contención frente a la autoridad, que ayuda a filtrar acciones que se desvían de la razonabilidad (véase, en este contexto: Amir Kahane y Yuval Shani, Regulation of Online Surveillance in Israeli Law and Comparative Law 284 (Policy Research 123, Israel Democracy Institute, 2019)). Así, por ejemplo, la Ley de Intervenciones Telefónicas y la Ley de Procedimiento Penal (Poderes de Aplicación – Datos de Comunicaciones), 5768-2007 (en adelante: la Ley de Datos de Comunicaciones) establecen condiciones y propósitos para los cuales el tribunal permitirá que una autoridad investigadora reciba diversos datos. En estos contextos, el tribunal debe considerar el grado de violación de la privacidad (artículo 6(a) de la Ley de Intervención Telefónica y artículo 3(a) de la Ley de Datos de Comunicaciones); y en las propias leyes, se detallan las condiciones que el tribunal debe especificar en la orden, incluyendo la identidad de la persona o instalación respecto a la cual se aprobó la solicitud y el periodo de validez de la orden (artículos 6(d)-(e) de la Ley de Escuchas Telefónicas y artículo 3(h) de la Ley de Datos de Comunicaciones). Incluso en lo que respecta a las solicitudes en las que la ley no prescribe un mecanismo detallado para la supervisión judicial, el juez debe estar convencido, basándose en información detallada y en el marco de una decisión informada, de que la orden es realmente necesaria y no vulnera los derechos de una persona más allá de lo requerido (Shemesh, en p. 388; Harpaz y Golan, en p. 174; Wismonsky, en p. 278).

52. Junto con la existencia de un mecanismo de supervisión judicial, el interrogado o un tercero tiene la opción de argumentar retroactivamente en contra de las acciones investigativas. Si se presenta una acusación contra la persona que alega defectos en la fase de interrogatorio, el acusado puede presentar diversos argumentos en el procedimiento penal principal sobre la conducta de las autoridades investigadoras en este contexto, y el tribunal que escuche el procedimiento determinará el fondo de estas reclamaciones, especialmente a nivel probatorio (Tribunal Superior de Justicia 9899/17 Maliniak contra la Policía de Israel, párrafos 8-9 [publicado en Nevo] (4 de enero de 2018); Amit, en p. 281). Además, e incluso en casos en los que no se haya presentado una acusación formal o la parte perjudicada por la investigación no sea el acusado del delito, es posible solicitar a un tribunal competente un recurso judicial fuera del procedimiento penal (véase el párrafo 83 para la conclusión del argumento en nombre del Estado en una audiencia posterior, Urich; para ejemplos de tales procedimientos, véase: Apelación Civil 4584/10 Estado de Israel contra Voucher [publicado en Nevo] (4 de diciembre de 2012); Caso Civil (Distrito R) 19375-12-09 Salma contra Ministerio de Seguridad Pública [publicado en Nevo] (6 de mayo de 2015); Caso Civil en Juicio Rápido (Shalom Beer Sheva) 16375-03-16 Gilad contra Estado de Israel [publicado en Nevo] (4 de diciembre de 2018)). La posibilidad de argumentar retroactivamente no proporciona una respuesta completa a la vulneración del derecho a un acuerdo, pero contribuye a garantizar su proporcionalidad.
53. Estos dos aspectos —la existencia de supervisión judicial del interrogatorio y la posibilidad de agotar el derecho a una declaración de culpabilidad en etapas posteriores del procedimiento penal u otros procedimientos— también son relevantes para mi enfoque respecto a las solicitudes de órdenes de registro para material informático. En este contexto, el artículo 23a(b) de la Ordenanza establece que un tribunal que conceda una solicitud de orden debe especificar en la orden "los propósitos del registro y sus condiciones que se determinarán de manera que no vulnere la privacidad de una persona más allá de lo requerido." Establecer una norma según la cual la audiencia de solicitudes de registro de material informático se lleve a cabo ex parte —bajo estricta supervisión judicial y sujeto a la preservación de las reclamaciones relativas a la orden de registro y sus productos para una etapa posterior— permitirá evitar un daño excesivo a las necesidades de la investigación y, al mismo tiempo, reducirá el alcance de la violación de los derechos de los interrogados y terceros. Así, también es posible conciliar la manera en que se escuchan las solicitudes de búsqueda de material informático con la forma en que se escuchan solicitudes similares en la fase de investigación, y al mismo tiempo expresar los aspectos únicos relacionados con las solicitudes de búsqueda de material informático mediante mecanismos adicionales que se aplicarán a solicitudes de este tipo, que se detallarán a continuación.
54. Esta conclusión se acentua en vista de las dificultades inherentes a la adopción de una norma de celebración de audiencia en presencia de las partes. De hecho, garantizar la capacidad de un interrogado o de un tercero para presentar información adicional ante el tribunal puede ayudar al juez a limitar el registro al mínimo necesario y, por tanto, reducir la violación de la privacidad, al tiempo que da expresión al lugar central del derecho a un acuerdo en nuestro sistema en general, y en los procedimientos penales en particular (véase: Diversas Solicitudes Penales 4586/06 Halido contra el Estado de Israel, párrafo 7 [publicado en Nevo] (22 de agosto de 2006)). Sin embargo, dicha norma plantea dificultades significativas en dos aspectos: primero, la eficacia de la investigación puede verse afectada debido a la prolongación del procedimiento esperada como resultado de celebrar la audiencia en presencia de las partes; En segundo lugar, existe la preocupación de que la investigación se vea frustrada, ya que la mera divulgación de la intención de realizar la búsqueda puede crear posibilidades de interrumpir la investigación, por ejemplo, dañando el material informático y editándolo remotamente (Wismonsky, en p.
55. en cuanto a la perjudicación de la efectividad de la investigación. En el marco de la finalización de su argumento, Shimon sostiene que el proceso de búsqueda del material informático —desde la fase de incautación hasta la fase de revisión del material— es por su propia naturaleza largo, y por tanto conceder el derecho a argumentar no extenderá significativamente el periodo de tiempo que transcurre en ningún caso desde la presentación de la solicitud hasta la ejecución efectiva de la búsqueda (en el párrafo 4(d) de la finalización del argumento). Incluso si Shimon tiene razón en su argumento de que conceder el derecho a declararse culpable solo conducirá a una extensión moderada de cada procedimiento por separado —y no creo que este argumento sea necesariamente correcto—, en este contexto, debe considerarse el retraso acumulado en aclarar todas las mociones de registro que se presentarán. Dado que se abren cientos de miles de expedientes de investigación cada año en Israel y se presentan decenas de miles de solicitudes de órdenes de registro para material informático (párrafo 24 de la opinión del juez Elron en el caso Shimon), la existencia de un procedimiento adversarial completo en presencia de ambas partes de cada solicitud (y al menos en la mayoría de ellas) puede perjudicar significativamente la eficiencia del funcionamiento de las autoridades investigadoras e imponerles una carga que les resultará difícil de cumplir (véanse en este contexto las respuestas a la propuesta del diputado Eitan en el acta de la reunión nº 419, citadas en el párrafo 41 arriba). Esto es cierto, por supuesto, y aún más en lo que respecta a conceder el derecho a argumentar a otras partes en relación con el material informático. El interés en una conclusión rápida y eficiente de la investigación es del interés de la víctima del delito y del público en general, pero también del interés de los interrogados, testigos y terceros cuyos nombres están asociados a la investigación. Por tanto, el daño que puedan causar tales retrasos es extremadamente significativo para todas las partes implicadas.
56. En cuanto a la interrupción de la investigación, las partes en los procedimientos que nos presentaron discreparon sobre la cuestión de hasta qué punto la posibilidad de editar material remotamente es sencilla y accesible para los interrogados. Esto es especialmente cierto en lo que respecta a los interrogados que no están familiarizados con los secretos de la tecnología; en relación con archivos almacenados en el propio ordenador y no en un servidor remoto; y en una situación en la que los interrogadores desconectan el ordenador de Internet en el momento de su incautación. En este contexto, en mi opinión, es necesario tener en cuenta que la tecnología relacionada con el almacenamiento y acceso a la información se está desarrollando y cambiando rápidamente, de modo que incluso si en el momento actual hay dificultades para actuar para cambiar y eliminar material a distancia (o si existe la posibilidad, pero pocos pueden aprovecharlo), no es imposible que la situación cambie en un futuro próximo. En cualquier caso, aunque existen medios que pueden reducir el temor a la interrupción de la investigación —incluyendo copiar el material informático inmediatamente después de que sea incautado y desconectar el ordenador de la red para evitar el acceso remoto a él—, no eliminan el temor a una interrupción de la investigación. La exposición de las acciones investigativas antes de su ejecución, así como la posibilidad de litigios prolongados por una solicitud de orden de registro en el ordenador, todo esto crea diversas oportunidades para perjudicar la investigación incluso en ausencia de acceso al material informático, incluyendo la coordinación de versiones, ocultar pruebas y evadir la investigación (comparar: Dan Bein, "El derecho de un sospechoso bajo custodia a un abogado defensor en los procedimientos de investigación – hacia soluciones de 'compromiso'" Hapraklit 39 108, 112 (1990)).
57. Por tanto, la determinación de una norma según la cual la audiencia de solicitudes de órdenes de registro de material informático se lleve a cabo en presencia de ambas partes es incompatible con la naturaleza de la fase de investigación, y representa una desviación de la práctica que existe también en relación con otras solicitudes similares presentadas en esta etapa. No es en vano que, por tanto, en otros sistemas jurídicos también, la audiencia de solicitudes de registro de material informático en la fase de interrogatorio se celebre ex parte. Esto fue señalado por mi colega el juez Hendel en la sentencia del caso Shimon (en los párrafos 8(e) y 17 de su opinión y las referencias en ella), refiriéndose a varios acuerdos en Estados Unidos, Inglaterra y Canadá, que permiten al demandado atacar la legalidad de la orden de registro y sus productos solo después de la fase de investigación, de modo que la audiencia inicial de la solicitud de registro de material informático se realiza ex parte (véase: en Estados Unidos – Estados Unidos contra Christie, 717 F.3d 1156,1164 (10º Cir. 2013); En Inglaterra - Ley de Policía y Pruebas Criminales de 1984 §15(3); En Canadá - R. v. Vu, [2013] 3 SCR 657; La defensa tampoco niega este hecho, como se desprende de los párrafos 20-21 de su posición en otra audiencia, Shimon).
58. Un análisis de la historia legislativa y el propósito objetivo del acuerdo para la búsqueda de material informático enseña, por tanto, que la norma que mejor logrará el propósito del acuerdo es celebrar la audiencia de solicitudes de registro de material informático ex parte. En este sentido, comparto la posición de la mayoría en el caso Shimon, según la cual "aunque una audiencia sobre el estado de ambas partes puede ser útil, la preocupación de interrumpir la investigación y la prórroga del procedimiento justifica celebrar una audiencia ex parte en esta fase – con la máxima adhesión a las disposiciones de la ley por parte de la autoridad y el tribunal – y, sin embargo, las reclamaciones del interrogado se reservan para él en una etapa posterior" (en el párrafo 8(d) de la opinión del juez (como entonces se le llamaba) Hendel).
59. Al mismo tiempo, opino que, debido a las características únicas del registro informático —y en particular la preocupación por una vulneración desproporcionada del derecho a la privacidad— tiene fundamento el argumento de la defensa de que, en la medida en que se determine que la audiencia de las solicitudes de órdenes de registro en un ordenador tendrá lugar ex parte, "la existencia de otras garantías sustantivas apropiadas debe determinarse en esta etapa, entre otras cuestiones mediante el establecimiento de un sistema de controles y equilibrios que permita al tribunal ejercer su papel en la protección de los derechos del individuo [...]" (En el párrafo 15 de la posición de la defensa en otra audiencia, dijo Shimon). El propio legislador también opinó que era necesario establecer un acuerdo único para la audiencia de tales solicitudes de órdenes de registro, y en particular la necesidad de garantizar que la violación de la privacidad no exceda lo requerido (artículo 23a(b) de la Ordenanza). Por lo tanto, además de los mecanismos existentes en relación con otras solicitudes que se están escuchando ex parte en la fase de investigación, consideré oportuno detallar una serie de mecanismos adicionales, que son únicos de las solicitudes para registrar material informático, mediante los cuales, en mi opinión, es posible garantizar que la violación de los derechos individuales resultante de la audiencia ex parte de la solicitud no exceda lo requerido.
60. Mecanismos para garantizar la proporcionalidad de la vulneración de los derechos individuales
61. Como se ha sostenido en el pasado, "el tribunal es responsable del proceso de descubrimiento de la verdad y de hacer justicia en el procedimiento penal, y es su deber alcanzar estos objetivos sin vulnerar desproporcionadamente los derechos del acusado" (Issacharov, p. 542). Por tanto, al determinar el alcance de la norma respecto a la forma en que se discuten las solicitudes de órdenes de registro en un ordenador, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que está explícitamente consagrado en la sección 23a(b) de la Ordenanza y, más en general, en la cláusula de limitación de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas (véase y comparar: Apelación Penal 7826/96 Reich contra el Estado de Israel, IsrSC 51(1) 481,491 (1997); Tribunal Superior de Justicia 2605/05 Centro Académico de Derecho y Negocios, División de Derechos Humanos contra Ministro de Finanzas, IsrSC 66(2) 545,654 (2009); Apelación Penal 6026/11 Tamtawi contra el Estado de Israel, párrafos 79-80 [publicado en Nevo] (24 de agosto de 2015); Aharon Barak, "La constitucionalización del sistema jurídico tras las leyes fundamentales y sus implicaciones para el derecho penal (sustantivo y procesal)," 13 Law Studies 5,15-13 (1996); Karp, pp. 111-120). Debe asegurarse que, dentro del marco de la norma que se determinará, la infracción de derechos —que tiene como objetivo promover la investigación penal, con todos los intereses y derechos implicados— no exceda lo que se requiera en las circunstancias del caso.
62. En nuestro caso, opino que en este momento, y en ausencia de legislación concreta sobre el tema, es posible reducir la vulneración de los derechos de los interrogados y de terceros de dos maneras: primero, estableciendo estándares para la conducta de las autoridades investigadoras y para la discreción judicial de los tribunales de primera instancia en el marco de la audiencia de solicitudes de órdenes de registro para material informático; y segundo, ejerciendo la autoridad del tribunal que conoce una solicitud de orden de registro para ordenar, en casos excepcionales y únicos, que se celebre una determinada audiencia en presencia de ambas partes.

C.1. Establecer estándares para la conducta de las autoridades investigadoras y para el ejercicio de la discrecionalidad judicial en las solicitudes de órdenes de registro para material informático

62. Los artículos 23 y 23A de la Ordenanza están redactados en un lenguaje lacónico y no incluyen detalles sobre las consideraciones que las autoridades investigadoras deben considerar al presentar una solicitud de registro de material informático, ni en relación con los detalles que deben especificar en la solicitud (véase el párrafo 24 de la opinión del juez Sohlberg en el caso Urich II). Además, estos artículos difícilmente se refieren a todas las consideraciones que el tribunal debe considerar al decidir sobre una solicitud de registro de material informático, salvo la necesidad de especificar "los propósitos del registro y sus condiciones que se determinarán de manera que no vulnere la privacidad de una persona más allá de lo requerido." Esto, como se ha señalado, contrasta con los arreglos detallados establecidos en la Ley de Datos de Comunicaciones y la Ley de Interceptaciones, que se refieren más extensamente a los detalles que deben incluirse en la solicitud, así como a consideraciones que el tribunal está obligado a considerar durante su audiencia (el Asunto de Datos de Comunicaciones, pp. 725-729). Por tanto, se deduce que, aunque un registro de material informático suele implicar una grave violación de la privacidad —que, en ciertas circunstancias, puede ser más grave que la causada por escuchas telefónicas o recepción de datos de comunicaciones, debido al potencial de exposición a la totalidad de la información almacenada en el dispositivo personal—, esta acción se realiza actualmente, en la práctica, casi sin ninguna dirección por parte del legislador (véase el párrafo 27 de la opinión del juez Sohlberg en el caso Urich II).
63. Ya hace más de una década, este Tribunal señaló la necesidad de una regulación integral de las leyes de búsqueda de material informático, señalando:

"Debido al potencial de vulneración de derechos individuales al infiltrarse en material informático, tal disposición es esencial y, por tanto, debería completarse pronto [...] La complejidad y sensibilidad del asunto requieren que la adaptación de la ley a las innovaciones tecnológicas y al posible daño que la tecnología conlleva debe hacerse no solo con seriedad y responsabilidad, sino también con la rapidez adecuada" (caso Heinz, en el párrafo 17; véase también: Nimrod Kozlovsky, Computer and Legal Procedure 54 (2000), donde se subrayó la necesidad de promulgar disposiciones que proporcionaran "herramientas orientadoras en manos de las autoridades policiales y los tribunales" respecto a la forma de realizar una búsqueda informática).