5.2.2.a. ¿Es un grupo de igualdad?
En el caso que me ocupa, se plantea la cuestión de si estamos tratando con un grupo de igualdad y, de hecho, si esta protección de la aplicación selectiva existe cuando se trata de una empresa, por un lado, y de los órganos de esa empresa, por otro. Como hemos visto, según la teoría de los órganos, las acciones del órgano se atribuyen a la corporación, y en este caso, según los hechos de la acusación, las acciones de los órganos se atribuyen al acusado. Por lo tanto, no se trata de diferentes personas que cometieron el mismo delito en las mismas circunstancias, sino de una única conducta delictiva, de los órganos, que se atribuye a la corporación. Sin embargo, como se desprende de la jurisprudencia que criticaba los acuerdos de culpabilidad en tales casos, e insistía en la necesidad de perseguir tanto a los órganos como a la sociedad, se puede decir que si bien se trata de una conducta delictiva única, ya que se atribuye a una personalidad jurídica distinta (el órgano por un lado y la sociedad anónima por otro), es un grupo igualitario ya que ambos administradores que fueron destituidos en virtud de la inmunidad son los procesados, la empresa, están acusados de cometer el mismo delito.
5.2.2.b. ¿Es esto una aplicación selectiva?
El acusado afirma que se trata de una aplicación selectiva, ya que la propia acusada, Siemens Israel, fue procesada, mientras que a sus órganos, altos directivos que trabajaron para la empresa en el pasado, se les concedió inmunidad judicial. El argumento del acusador es que se trata de una distinción sustantiva, ya que el acuerdo de inmunidad o los acuerdos de testigos del Estado se firmaron con los órganos por consideraciones de investigación, y principalmente la falta de pruebas suficientes con el fin de llevar a los sobornados ante la justicia.
Es cierto que el tribunal en el caso Borowitz dictaminó (ibíd., pág. 820, párr. 32): "Hay ocasiones en que el deseo de enjuiciar a todos los involucrados no es práctico a la luz de las circunstancias concretas del incidente". Sin embargo, el tribunal dictaminó además que: "La necesidad de reclutar testigos de cargo entre los altos funcionarios de las diversas empresas..... Esta necesidad también nos parece una consideración legítima". Es posible que, como afirma el acusador, sin llegar a acuerdos de inmunidad o acuerdos de testigos estatales con los órganos, ni los receptores del soborno ni el acusado podrían haber sido procesados. En otras palabras, el argumento de la fiscalía de que la concesión de inmunidad a los órganos se derivaba de las necesidades de la investigación y de consideraciones sobre la necesidad de enjuiciar a los receptores del soborno, si se demuestra, podría constituir una consideración adecuada que negaría una reclamación de aplicación selectiva.