Las deudas de Caremark se han desarrollado aún más en la jurisprudencia de Delaware. En el caso de Marchand (Marchand v. Barnhill, 212 A. 3d 805 Del. En 2019), el tribunal reconoció la posibilidad de imponer un mayor deber de supervisión en cuestiones definidas como "de misión crítica" para el éxito de la empresa, que son el núcleo del modelo de negocio de la empresa. Por ejemplo, el caso Marchand se refería a una empresa de helados en la que se descubrió la bacteria Listeria en una de sus líneas de producción y, como resultado, varios consumidores murieron. En ese caso, se determinó que el cumplimiento de los requisitos de saneamiento establecidos por el regulador es una tarea básica, a la que es inconcebible no prestar atención con anticipación. Por lo tanto, los directores tuvieron que hacer un esfuerzo especial para garantizar que la empresa cumpliera. Otra jurisprudencia en Delaware amplió la jurisprudencia en Marchand en varias direcciones: la primera dirección es ampliar la interpretación de los requisitos que se considerarán de misión crítica, de tal manera que regularla en otras áreas de la actividad de la empresa, y no solo en aquellas que están en el núcleo del negocio de la empresa, pueda considerarse crítica; La segunda dirección es la imposición de responsabilidad no solo por una violación de la regulación en el área principal de actividad, sino también en áreas secundarias de actividad que no constituyen el área significativa de actividad de la empresa, incluida la llevada a cabo por una subsidiaria; y la tercera dirección, la imposición de responsabilidad en los casos en que un miembro fue sorprendido en violaciones similares en el pasado, fue advertido por el regulador pero la empresa cometió repetidamente violaciones similares (o lo que se conoce como la teoría de la "bandera roja"). Otra dirección de desarrollo es el énfasis en la obligación de documentar los esfuerzos de supervisión, mientras que la falta de documentación establece una presunción de que se ha incumplido el deber. En este contexto, se enfatizó que la discusión de la junta directiva debe reflejar una discusión seria y continua (ver la revisión integral de Roy Shapira, "Failure in Supervision and the Duty of Supervision", Mishpat Ve-Business 24 (2) 559, 476-479 (2022); y ver también Zohar Goshen y Assaf Eckstein, Corporate Law, en págs. 248-251 (2023), y la distinción que se propone entre el deber del consejo de supervisar el cumplimiento de la ley por parte de los directivos y empleados de la empresa, frente a la obligación del consejo de supervisar el buen desarrollo de los negocios de la empresa).
- No pretendo agotar la discusión de las complejas cuestiones relacionadas con los deberes de supervisión y, en particular, los límites de las responsabilidades de los funcionarios, las condiciones que dan forma a los límites de la responsabilidad, si la jurisprudencia de Delaware debe adaptarse a Israel y cómo; y lo más importante, cómo deben aplicarse las reglas legales en las circunstancias del caso que nos ocupa. El propósito de esta declaración es más limitado, para señalar que las pretensiones de Gadiv encarnan un movimiento legal significativo que busca revertir el fallo con respecto a los deberes de los funcionarios, hacia un régimen de negación completa de responsabilidad por incumplimiento de la ley, en lugar de la discusión que tiene lugar en la jurisprudencia sobre los límites de responsabilidad. No cabe duda de que esta medida tiene amplias implicaciones y es apropiado dedicarle un debate en el marco de la propia solicitud, y no como una medida de despido indirecto; ciertamente no en el caso de una importante empresa de la economía israelí que se dedica a una actividad que crea un riesgo de daño al medio ambiente y, según los datos presentados en la solicitud, se considera una de las empresas más contaminantes de Israel (véase el Apéndice 4 de la solicitud). Además, conviene examinar los argumentos en relación con la aclaración fáctica que tendrá lugar después de que se presenten las respuestas de los demandados al tribunal y se aclaren los argumentos de las partes.
- Por lo tanto, las alegaciones de Gadiv no conducen a la desestimación de la demanda in limine.
Audiencia de las reclamaciones en la solicitud de Carmel
- La solicitud Carmel concretó, a veces sin una distinción clara, argumentos en el plano sustantivo junto con alegaciones de ausencia de base probatoria, lo que, según Carmel, puede conducir a la desestimación de la solicitud in limine. En la discusión de las afirmaciones de Carmel, haremos una separación lo más posible entre las afirmaciones sustantivas y las afirmaciones con respecto a la base probatoria y el detalle requerido, sin embargo, aclararemos que a veces el asunto es simbiótico.
- Carmel argumenta que las decisiones de los funcionarios están protegidas por la regla del juicio comercial. Discutimos brevemente anteriormente esta regla, que, como se indicó, establece una presunción de propiedad que tiene el poder de dificultar la aceptación de reclamos con respecto al contenido de las decisiones comerciales tomadas por los funcionarios. Observamos que la regla no se aplica cuando la decisión no se tomó de buena fe.
En la medida en que se alegue que los funcionarios violaron deliberada y conscientemente la ley, en la medida en que se prueben estos elementos, se negará la aplicación de la regla del juicio comercial, porque la violación deliberada y consciente de la ley niega el elemento de buena fe. Al mismo tiempo, la regla del juicio comercial puede tener implicaciones en situaciones en las que las empresas violaron la ley sin el conocimiento de los directores. El demandante argumenta que en el caso que nos ocupa, la regla del juicio comercial no se puede aplicar ya que tres de los demandados fueron procesados en relación con las violaciones de la ley, y el resto estaban al tanto (y algunos de ellos incluso están involucrados) de las violaciones de la ley, o deberían haber estado al tanto de las violaciones. La Demandante basa sus argumentos en, entre otras cosas, la naturaleza de la actividad de los Demandados, que crea mayores riesgos para el medio ambiente, y el hecho de que en el pasado se levantaron "banderas rojas" contra las empresas con respecto a violaciones de la ley antes de que se les impusieran sanciones, pero las empresas no corrigieron las violaciones (párrafos 69-70 de la Moción de Aprobación).