Reclamación derivada (Haifa) 64048-07-24 Bufete de abogados Amit Gnessin contra Oil Refineries Ltd. - parte 4

En su respuesta a los argumentos de la Solicitud Carmel, la Demandante argumentó que los Demandados no tienen ningún juicio comercial en absoluto, tanto en la medida en que se trata de un reclamo de incumplimiento de los deberes fiduciarios como en relación con el reclamo de que   los funcionarios están violando la ley a sabiendas o haciendo la vista gorda e imprudentemente, porque estas situaciones niegan la protección del juicio comercial.  Se argumentó además que   los oficiales no afirmaron en las mociones de destitución que habían tomado decisiones informadas, y no se presentó evidencia de que hubiera una discusión sobre los temas por los que se impusieron las sanciones.  Se argumentó que incluso si hubiera una discusión en profundidad y los oficiales decidieran violar la ley, esto no les habría otorgado la protección del juicio comercial.  Se argumentó además que no hay dificultad en aprobar la reclamación derivada también en relación con Gadiv y Carmel, ya que solo ellos pueden reclamar el daño que se les causó, en el marco de una gran reclamación derivada.  La respuesta a los argumentos de Carmel sobre la falta de una base probatoria se entrelazó con la respuesta a las reclamaciones de BAZAN y los demandados, que incluían reclamaciones en un contexto similar.

En su respuesta a las mociones de Bazán y los funcionarios, el solicitante argumentó que, contrariamente a lo que se afirmaba en las mociones de desestimación, la moción  de aprobación incluye una descripción adecuada de los hechos que establecen la causa de la acción y la responsabilidad de cada uno de los funcionarios.  Se argumentó que del grado de detalle en las mociones de destitución se puede concluir que no se violó el derecho de los demandados a defenderse adecuadamente; además, en su respuesta, la demandante se refirió a los argumentos planteados con respecto a funcionarios específicos.  Según el solicitante, los argumentos relativos a la solidez de la base probatoria no son motivos que puedan plantearse como argumentos de umbral y que, en cualquier caso, la solicitud de aprobación incluye una base probatoria "sólida".  El solicitante continuó alegando que sin las respuestas las empresas no habrían sido cercadas  y, por lo tanto,  no hay forma de evaluar los hallazgos del hecho de que se determinarán.  Con respecto a la reclamación relativa a la falta de una solicitud previa, la demandante argumentó que no estaba obligada por ley  a presentar una solicitud por adelantado ya que el Consejo de Administración está contaminado por un asunto personal.

12. El 25 de mayo de 2025, celebré una audiencia durante la cual las partes argumentaron y aclararon aún más sus argumentos.

Solicitud de certificación de una acción derivada y desestimación in limine – Generalidades

13. El derecho a presentar una demanda recae en el demandante, quien está autorizado a decidir demandar por una violación de sus derechos y, por lo general, ninguna otra parte puede obligar a una parte a presentar una demanda. Lo mismo ocurre en la sociedad.  Si la empresa desea presentar una demanda contra un tercero, la junta directiva se reúne y decide al respecto.  El instrumento de la acción derivada se desvía de la forma habitual y tiene por objeto otorgar a un accionista de la empresa el derecho a presentar una reclamación en nombre de la empresa debido a una violación de uno de sus derechos, cuando los órganos autorizados para mover las ruedas de la demanda en nombre de la empresa (generalmente los directores) se abstienen de hacerlo, de manera incompatible con los mejores intereses de la empresa (CA 2967/95 Magen VaKeshet Ltd. et al. v. Tempo Beer Industries Ltd.,  IsrSC 51 312, 324 (1997)); CA 3051/98 Darin v. Discount Investment Company Ltd., IsrSC 59(1) 673, 691 (2004)).  La institución de la reclamación derivada tiene por objeto superar el "problema representativo", que encarna el  conflicto de intereses entre el bien de la empresa y el interés de sus órganos, lo que puede hacer que los órganos no tomen la decisión de presentar una demanda en nombre de la empresa para hacer valer sus derechos.   Por lo tanto, el propósito de la acción derivada es garantizar que los posibles conflictos de intereses por parte de los líderes de la empresa no impidan que la empresa ejerza las causas de acción disponibles (CA 4208/24 Segman v. ANLE YANG, párr. 21 (6 de agosto de 2024); Assaf Hamdani y Ruth Ronen, "¿Quién controla la demanda derivada?", Yoram Danziger211, 218 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019) (en adelante: Hamdani y Ronen)).   El problema representativo surge con toda su fuerza, cuando la posible demanda se dirige contra los propios órganos de la empresa o contra el accionista mayoritario que los nombró, en cuyo caso "se considera que no pueden tomar una decisión 'no contaminada' con respecto al ejercicio del poder legal de la empresa" (CA 4857/16 Menashe v. Vision Air Ltd., párr. 27 (24 de abril de 2018) (en adelante: el caso Vision)).
14. El instrumento de reclamación de derivados tiene implicaciones complejas con respecto a la empresa debido a su acción elusiva y coercitiva: una solicitud para certificar una reclamación de derivados tiene por objeto eludir la autoridad de los órganos autorizados otorgando a un accionista un "derecho permanente" para demandar en nombre de la empresa, y confiando su gestión al accionista, que normalmente tiene derechos limitados y no tiene derecho a presentar una reclamación en nombre de la empresa (CA 6913/18 Shkedi v. Herodium Investments Ltd., Párrafo 20 (4 de agosto de 2020) (en adelante: el caso del rodio); esto está sujeto a la posibilidad de otorgar estatus a la empresa en el proceso de gestión del reclamo, ver en este asunto  LCA 2260/24 Haliwa v. Ben Zaken (31 de marzo de 2024)).
15. Por lo tanto, la institución de la demanda derivada se mueve entre dos ejes principales: el deseo de proteger a la empresa de sus directores y el deseo de proteger a la empresa de sus accionistas: evitar el efecto del problema del representante, pero al mismo tiempo evitar el abuso de su derecho que se le concede mientras se perjudica el bien de la empresa (el caso del rodio, párrafo 21).  Al mismo tiempo, es necesario reconocer el riesgo derivado de la propia gestión de la demanda derivada de la empresa, y la preocupación de que un gran número de demandas contra funcionarios puedan disuadir a los directores de asumir riesgos comerciales, e incluso dañar la voluntad de los posibles candidatos a servir como directores (ibíd.).  Por lo tanto, están en juego consideraciones complejas cuando el tribunal aprueba una reclamación derivada.
16. La elusión de la reclamación derivada tiene implicaciones significativas, porque la dirección de la empresa tiene el mejor conocimiento de los negocios, los derechos y las obligaciones de la empresa y, por lo tanto,  tiene las mejores herramientas para considerar los mejores intereses de la empresa.  Además, la decisión de los órganos de presentar una demanda debe basarse en varias consideraciones más allá de las posibilidades de la demanda, que incluyen, entre otras cosas, el costo de administrar el procedimiento, el beneficio esperado para la empresa de la gestión del procedimiento, las implicaciones del procedimiento en el negocio y la reputación de la empresa, sus relaciones con sus proveedores y clientes, y más.  Estas consideraciones suelen estar ocultas a los ojos de los accionistas y, por lo tanto, se debe encontrar una manera de considerarlas, con el fin de crear un "entorno de toma de decisiones" que sea lo más similar posible al entorno de toma de decisiones por parte de la junta directiva al disminuir el posible interés personal que pueda existir debido al problema del representante.
17. Para equilibrar todas las consideraciones complejas, y especialmente entre el deseo de proteger a la empresa de decisiones contaminadas por parte de los funcionarios y la necesidad de evitar demandas frívolas, la presentación de un reclamo derivado está condicionada a la aprobación del tribunal. La Sección 198 (a) de la Ley de Sociedades instruye que "un reclamo derivado requiere la aprobación del tribunal, que lo aprobará si está convencido de que el reclamo y su administración son prima facie en beneficio de la empresa y que el demandante no está actuando de mala fe".  Por lo tanto, para obtener la aprobación del tribunal para presentar una demanda derivada, se requiere que el solicitante esté convencido de que existe una causa de acción para la empresa, que la demanda y su gestión son en beneficio de la empresa y que el solicitante no está actuando de mala fe en el sentido subjetivo (véase: el caso Visión; CA 7735/14 Vardnikov v. Elovitch, párr. 17 (28 de diciembre de 2016); LCA 5296/13 Antorg v. Stevinsky (24 de diciembre de 2013)).
18. Hemos dicho lo que hemos dicho solo como antecedentes, ya que en esta etapa lo que está en cuestión no es la solicitud de certificación del organismo, sino más bien las solicitudes preliminares de los demandados para ordenar la desestimación de la moción de aprobación in limine.  Observamos que esta audiencia tiene lugar antes de que los demandados  presentaran respuestas a la moción  de aprobación, de acuerdo con mi decisión del 10 de febrero de 2025, en la que recibí la solicitud de posponer  la fecha de presentación de las respuestas hasta que se tome una decisión sobre las mociones de desestimación.
19. El artículo 41(a) del Reglamento de Procedimiento Civil, 5779-2018 (en adelante: el Reglamento), que también se aplica con los cambios necesarios a una solicitud de certificación de una demanda derivada, permite al órgano jurisdiccional suprimir un escrito de demanda en cualquier momento por uno de los siguientes motivos: el escrito de demanda no revela una causa de acción; la carta de demanda indica que la demanda es molesta o intrusiva; el demandante persiste, de manera insatisfactoria, en abstenerse de cumplir con una disposición de este reglamento o se abstiene de cumplir con una decisión u orden del tribunal; cualquier otra razón según la cual cree que es apropiado y apropiado eliminar la reclamación. Aunque la misma ley se aplica a una acción ordinaria y a una solicitud de certificación de una  acción derivada, no siempre es posible aprender de la forma en que  se aplica la regla 41 del Reglamento en los procedimientos ordinarios, con respecto a la desestimación de una moción para certificar una acción derivada.
20. Un examen de los fallos judiciales muestra que, de manera similar a la regla adoptada en una moción para certificar una demanda colectiva, una moción de desestimación sumaria de una moción para certificar una acción derivada es un movimiento inusual e inusual y, como regla general, una moción de desestimación sumaria no debe escucharse por separado de la audiencia de la moción de aprobación, porque la moción de aprobación es en sí misma una moción preliminar.  Por lo tanto, una moción de desestimación in limine solo puede ser escuchada en los casos en que es posible decidir de manera simple y efectiva los argumentos que, si se conceden, abandonarían el terreno bajo la moción de aprobación (LCA 1365/17 Bank Hapoalim v. Nesher (9 de marzo de 2017); Apelación Civil (Distrito de Tel Aviv) 35114-03-12 Ashash v. Attia, párr. 10 (29 de mayo de 2012) (en adelante: caso Ashash – 29 de mayo de 2012); Apelación Civil (Distrito de Tel Aviv) 43335-11-12 Vardnikov v. Elovitch, párr. 184 (17 de septiembre de 2014); Apelación civil (distrito de Tel Aviv) 20087-11-11 Bezeq Israel Communications Company Ltd. v. Hemo, párr. 16 (14 de junio de 2012); Apelación Civil (Distrito de Tel Aviv) 37473-09-12 Dankner v. Ben Yoram (19 de octubre de 2014); Apelación Civil (Distrito de Tel Aviv) 12839-08-12 La Asociación para el Avance Profesional y Social de los Empleados Administrativos y de Servicios v. Ben Lavi (14 de marzo de 2013); Tanak (Distrito de Tel Aviv) 32444-05-16 Harel v. A.L.  Capital Holdings (2016) Ltd.  (8 de noviembre de 2016); véase también:  CA 8904/13 Maor v. Lenoel (1 de enero de 2014); Civil Appeal (Tel Aviv District) 1920/07 Greenfeld v. Psagot Finance and Factoring Ltd. (22 de junio de 2008); para una revisión exhaustiva, véase: Jonathan Shiman, "On the Threshold of Derivatives", Kiryat HaMishpat 12, 199, pp. 222-225 (2024) (en adelante: Shiman)).
21. Junto a este enfoque, se puede encontrar un enfoque más calificado, según el cual es precisamente en el proceso de aprobación de una reclamación derivada que los requisitos previos de la solicitud deben ser más cuidadosos que en una reclamación regular, y que las reglas de disposición sumaria deben aplicarse de una manera más flexible que en una reclamación regular.  La justificación de este enfoque se puede encontrar en las características únicas del procedimiento de acción derivada, en el que el solicitante intenta expropiar de los órganos de la empresa su autoridad para presentar un reclamo en su nombre, características que no son tan fuertes en un procedimiento de acción colectiva, donde el punto de partida es que el demandante de la clase busca consolidar derechos, cada uno de los cuales es mínimo y no tiene un incentivo para presentar una demanda.
22. En LCA 4024/14 Africa Israel Investments Ltd. v. Cohen (25 de abril de 2015) (en adelante: el caso Africa Israel), el Honorable Juez Amit (como se le llamaba entonces) discutió la forma en que se debe examinar la existencia de una causa de acción, tanto sustantiva como probatoriamente en el marco de una audiencia sobre una moción de desestimación sumaria, y señaló que se debe hacer una distinción entre una causa de acción, es decir, el conjunto de hechos cuya prueba dará derecho al demandante a una reparación.  y el requisito de una base probatoria preliminar para probar la existencia de una causa de acción  (un tema que abordaremos en detalle a continuación).  De acuerdo con este enfoque, el examen de estos sistemas es diferente de un procedimiento regular: "si bien la desestimación in limine en ausencia de una causa se considera un remedio extremo en una acción ordinaria, este no es el caso con respecto a la eliminación de una moción para certificar un reclamo derivado.  La otra cara de la moneda es que el examen preliminar para la aprobación de una reclamación derivada es más estricto y profundo que el examen de la desestimación in limine en ausencia de una causa de acción en un juicio ordinario" (por otro lado, véase la posición calificada expresada por el Honorable Juez Sohlberg en el párrafo 4 desu opinión; Apelación Civil (Distrito Central) 40485-08-13 Neumann v. Central Samaria Development Company Ltd. (27 de octubre de 2014); Palabras del Honorable Juez Ronen en el caso Ashash – 29 de mayo de 2012; y las palabras del Honorable Juez Sokol en el Talmud (Distrito de Haifa) 54758-03-23 Sinuga Medical Ltd. v. Segman (2 de abril de 2025)).
23. En mayo de 2025, se publicó un borrador (actualizado ) del Reglamento de Sociedades (Disposiciones relativas a la reclamación de derivados y la protección de derivados), 5785-2025 (en adelante: el Proyecto de Reglamento) para comentarios públicos.  El artículo 5 del proyecto establece que, sin perjuicio  del artículo 41 del Reglamento de Enjuiciamiento Civil, el órgano jurisdiccional tendrá derecho a desestimar de plano la petición de aprobación en la medida en que sea teórica, prematura o las causas de acción derivadas de ella estén protegidas por una exención concedida a los demandados.  Las notas explicativas del reglamento dejan claro que la enajenación tiene por objeto permitir el ahorro en los litigios cuando existe un argumento preliminar que implica la inversión de muchos recursos, que pueden ahorrarse para las partes y el tribunal.  También se señaló que los casos mencionados en el reglamento no son una lista cerrada, y no son más que una adopción de casos que han sido discutidos en la jurisprudencia.  Así, por ejemplo, las notas explicativas se refieren a las sentencias de 2Tanagan 26267-07-23 Neto Melinda Sahar v. Amit Gnessin Law Firm (9 de octubre de 2023), según las cuales una moción para certificar una reclamación derivada adelantada a su tiempo debe ser desestimada de plano.  Para casos adicionales discutidos en la jurisprudencia (ver Shiman, pp. 223-224).  Observamos que en todas las situaciones enumeradas  en la propuesta de Regulación 5, no es posible desestimar una solicitud in limine debido a la falta de una base probatoria.
24. Por lo tanto, es posible    Dado que el proceso de aprobación es en sí mismo un procedimiento preliminar, por regla general, no se debe celebrar una audiencia separada sobre las mociones de desestimación in limine antes de la audiencia de la mociónde aprobación de un órgano, y se debe hacer hincapié en el exceso de recursos necesarios para la audiencia de las mociones de disposición sumaria, y para evitar crear una situación, que parece existir ya en nuestros lugares, de que casi todas las solicitudes de aprobación (e incluso una solicitud de divulgación de documentos) vayan precedidas de una solicitud de disposición.  Al mismo tiempo,  también se debe considerar, en los casos apropiados, la utilidad de aclarar  la profundidad de las solicitudes para certificar reclamaciones de derivados  que plantean cuestiones públicas importantes (LCA 4665/18 Teva Pharmaceutical Industries Ltd. v. Lenoel,  párr. 11 (27 de enero de 2019) (en adelante: Teva Industries – 28 de enero de 2019).
25. El criterio principal para los casos en los que se puede requerir una moción de desestimación sumaria radica en las consideraciones de la asignación de recursos por parte de las partes y el tribunal (compare: LCA 10227-06 Bublil v. Indig (5 de febrero de 2007)). Una solicitud de eliminación debe solicitarse solo cuando la discusión sea simple, rápida y pueda conducir a una conclusión clara e inequívoca.  Por lo tanto, un examen de la base fáctica; una solicitud que requiere un examen de las alegaciones fácticas; una discusión de argumentos jurídicos complejos, y tanto más cuanto que para decidirlos se requiere una referencia a una base fáctica, todas estas situaciones embotan   la ventaja de una aclaración preliminar de la solicitud de aprobación por medio de ellas.  Escuchar una moción de desestimación sumaria en estos casos puede conducir a un desperdicio de los recursos de las partes y del tribunal.
26. Un vistazo a las solicitudes presentadas por los demandados muestra que el caso que nos ocupa no es uno de los casos que deben discutirse en una moción preliminar de desestimación in limine. Más adelante, abordaré las solicitudes y argumentos que se plantearon en su alcance individualmente.  En esta etapa, mencionaré en general una serie de consideraciones que inclinan la balanza a favor del rechazo de las solicitudes.  En primer lugar, la complejidad de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes: en sus recursos, los demandados plantearon argumentos jurídicos de peso, cuya aclaración requiere una discusión en profundidad; Así, por ejemplo, los demandados pretenden "negar en lo esencial" y cuestionar fundamentalmente las sentencias de los tribunales sobre los deberes de supervisión impuestos a los administradores tras una infracción de la ley, y negar la posibilidad de que una empresa presente una demanda contra sus directivos por una infracción de la ley, entre otras cosas, basándose en la regla de que "la malversación en caso de agravio no dará lugar a un derecho de acción".  Incluso puede decirse que el peso de los argumentos es inversamente proporcional a las posibilidades de que se conceda la moción de desestimación.  En segundo lugar, el interés público en la aclaración de la solicitud: Más allá de las importantes cuestiones jurídicas planteadas por la solicitud, el procedimiento en su conjunto plantea importantes cuestiones públicas, tanto en el contexto de las obligaciones de los directores de supervisar a las empresas que violaron la ley y estaban obligadas a pagar como resultado, como en el contexto más centrado en las violaciones de las leyes de protección ambiental.   Este tema es de importancia pública,  afecta la vida de muchos residentes, tiene amplias implicaciones y, por lo tanto, requiere  una atención seria y profunda.  Esto es aún más cierto cuando las empresas, y en particular ZAN, se encuentran entre las principales empresas del sector energético y, según los datos presentados en la solicitud, están en la parte superior de la lista de fábricas contaminantes en Israel.  En tercer lugar, la complejidad de la aclaración fáctica: una parte importante de los argumentos de los demandados se centra en el hecho de que el solicitante no estableció una base fáctica adecuada.  Abordaremos los argumentos de su cuerpo a continuación, pero en esta etapa notaremos que esta investigación puede ser compleja y la recompensa de la audiencia en esta etapa puede perderse.  Además, la decisión sobre la existencia de una base probatoria en esta etapa puede tener lugar bajo una condición de deficiencia, ya que la audiencia tiene lugar antes de que los demandados presenten sus respuestas a la solicitud (y esto no reduce la carga impuesta al solicitante de presentar una base adecuada).  En cuarto lugar, los demandados plantearon una serie de argumentos en varios niveles, e incluso si algunos de ellos hubieran sido aceptados, esto no habría hecho que la discusión de la solicitud de aprobación fuera redundante.

Frente a estas consideraciones, no encontré una razón de peso que justificara la celebración de una audiencia preliminar sobre las mociones de desestimación.  En otras palabras, el caso que nos ocupa no es el tipo de caso en el que la audiencia de la solicitud de expulsión es simple, rápida y puede llevar a una conclusión clara e inequívoca.  La situación está lejos de eso.

27. Después de esto, procederemos a discutir con más detalle los argumentos planteados por los demandados en sus mociones.

Audiencia de los argumentos en la  solicitud de Gadiv

28. El argumento principal en la solicitud de aprobación se relaciona con la violación de las obligaciones de los funcionarios con las empresas, basado en el hecho, que no se discute, de que las empresas fueron sancionadas, luego de violaciones de las leyes de protección ambiental y violación de permisos.  Gadiv plantea una serie de argumentos sobre el fundamento de la solicitud de aprobación de dichas sanciones, cuya esencia es que, por consideraciones políticas, no hay razón para repercutir las sanciones penales y administrativas impuestas a las empresas hacia los administradores, ya que ello socavaría las consideraciones subyacentes al procedimiento penal (y administrativo), perjudicaría la eficacia del procedimiento penal (y administrativo) y perturbaría los conceptos básicos de culpabilidad y retribución.
29. Para relacionarse adecuadamente con las reclamaciones de Gadiv, sería correcto señalar que las reclamaciones se encuentran en un contexto amplio y complejo  que trata sobre el alcance de los deberes de un  directivo hacia la empresa y la posibilidad de presentar una demanda contra el directivo por incumplimiento de estos deberes, en particular debido a una falta de supervisión (deber de supervisión), en caso de incumplimiento de la ley por parte de las empresas.
30. El principal deber impuesto a los funcionarios de una empresa es el deber fiduciario establecido en el artículo 254 de la Ley de Sociedades, según el cual el funcionario debe actuar de buena fe y actuar en el mejor interés de la empresa. Por lo tanto, una acción deliberada por parte del funcionario que cause una violación de la ley equivale a mala fe y constituye un incumplimiento del deber de confianza que se le aplica (ver Amir Licht, "Relaciones de confianza en una corporación  : el deber de confianza", Mishpat and Business 18: 237, 289-290 (2014)).  Además de esta obligación, el funcionario también tiene el deber de diligencia (véanse  los artículos 252 a) y 253 de la Ley de Sociedades).  Entre estos deberes, es común ver el deber de lealtad como el estándar de conducta más fundamental que el oficial debe cumplir.  Recientemente, la Corte Suprema discutió estas obligaciones y la distinción entre ellas, señalando lo siguiente:

"La distinción básica entre el deber fiduciario y el deber de cuidado es que el propósito del deber fiduciario es determinar el objetivo al que los funcionarios deben dirigir la empresa, mientras que el deber de cuidado tiene la intención de delinear la forma en que deben navegar hacia este objetivo adecuado...  A la luz de esta distinción, el deber de cuidado se ha desarrollado como una especie de rama del derecho de daños, basado en un estándar objetivo de conducta que requiere que el funcionario, en esencia, no sea negligente en sus deberes (véanse: secciones 252 (a) y 253 de la Ley de Sociedades).  Como resultado, la causa de acción de la empresa se basa en el daño que se le ha causado.  Por otro lado, la base teórica del deber fiduciario se basa, entre otras cosas, en las leyes de enriquecimiento y no en la ley, 'que se centran en el enriquecimiento propio del infractor y su motivo subjetivo para obtener un beneficio personal de la acción'..." (CA 1137/23 Deri v. Jewish National Fund (5 de mayo de 2025)).

31. Para completar el cuadro, mencionemos la "Regla del Juicio Comercial" que fue reconocida por primera vez por la Corte Suprema en el caso Vardnikov (CA 7735/14 Vardnikov v. Elovitch, (28 de diciembre de 2016; en adelante: el caso Vardnikov)).  Esta regla otorga una "presunción de propiedad" contra la revisión judicial de una decisión tomada por un funcionario de una empresa, siempre que la decisión no se haya tomado en una situación de conflicto de intereses, de buena fe y de manera informada (ver también Sharon Hanas, "The Business Judgment Rule", Iyunei Mishpat 313, 321 (2008); Greedy y Ronen).  Sin embargo, si el demandante puede demostrar que no se cumplen una o más de las condiciones especificadas anteriormente, entonces se aplicará un estándar más estricto de revisión judicial a la decisión, ya sea una regla de "equidad total", que traslada la carga de probar la razonabilidad de la decisión a la junta directiva, o un estándar intermedio de "examen aumentado" (el  caso Verdnikov, en los párrafos 67-103; El caso Visión, párr. 30; y ver también: Apelación Civil (Distrito de Tel Aviv) 36670-01-22 De Lange v. Atrakchi, párrafos 63-64 (8 de abril de 2025)).
32. El caso que nos ocupa se centra en los deberes de supervisión de los funcionarios sobre las actividades de la empresa y los supuestos incumplimientos de los deberes que causaron daños a la empresa debido a su obligación de pagar cargos financieros derivados de multas penales,  sanciones  financieras y órdenes administrativas impuestas por las autoridades.  Es decir, estamos ante situaciones en las que la empresa ha infringido la ley.
33. En la decisión dictada en el Tribunal de Distrito de Tel Aviv 59581-06-18 Cohen v. Bezeq Israel Communications Company Ltd. (19 de enero de 2020) (en adelante: el caso Cohen – Tel Aviv), una cuestión similar a la que se plantea aquí, a saber, si los funcionarios de Bezeq son responsables ante Bezeq por los daños  que se le  han causado como resultado de la violación de las disposiciones de licencia que le aplican (con respecto a la expansión de la competencia en el campo de las comunicaciones fijas en el marco de la "reforma del mercado mayorista"),  A raíz de esto, el Ministerio de Comunicaciones impuso una sanción financiera.  En ese caso, el Honorable Juez Ronen dictaminó que "una violación deliberada de la ley por parte de un funcionario, como resultado de lo cual se determinó que la empresa violó las disposiciones de la ley (a nivel administrativo o penal), puede establecer una causa de acción para la empresa contra el funcionario por incumplimiento de su deber de cuidado o incumplimiento de su deber fiduciario hacia ella" (caso Cohen – Tel Aviv, párr. 30).  Allí, el tribunal señaló tres situaciones de infracción según su grado de gravedad: la primera situación, la acción ilegal deliberada y consciente del   funcionario (ya sea que tenga la intención de promover el beneficio personal del funcionario o si el funcionario cree que es para el "beneficio" de la empresa); la segunda situación, una violación de la ley por parte de la empresa que se deriva de la acción de un órgano de la sociedad que no es una violación deliberada y consciente de la ley, por ejemplo, una mala interpretación o malentendido de las disposiciones de la ley; La tercera situación es una violación de la ley en la que el oficial no estaba al tanto de la violación, por ejemplo, cuando la violación fue cometida por un nivel inferior, y luego surge el deber de supervisar lo que se hace en la empresa en toda su gravedad.  El tribunal enfatizó que  también en este último caso, la responsabilidad puede surgir en ausencia de mecanismos adecuados de supervisión y control (ibíd., párrafos 34-37; y ver referencia a estas situaciones en la decisión del Honorable  Juez H. Pliner en553 (Distrito de Tel Aviv) 43733-04-24 Amit Gnessin Law Firm v. Neto Melinda Trade Ltd., párrafos 40-49 (3 de febrero de 2025) (en adelante: el caso Gnessin)).  En el  caso Cohen-Tel Aviv, el tribunal señaló que las dos últimas situaciones eran irrelevantes para el caso discutido allí y, por lo tanto, no se discutieron en detalle.
34. La decisión dictada en Civil Appeal (Haifa District) 9492-03-20 Cohen v. Bezeq Israel Communications Company Ltd. (4 de junio de 2023) (en adelante: el caso Cohen – Haifa) también se refería a la "reforma del mercado mayorista", pero aquí el tribunal debía abordar el asunto tras la imposición de sanciones financieras impuestas por el Comisionado de Competencia en virtud de la Ley de Competencia Económica, 5748-1988. El Honorable Juez Sokol abordó el tema de la responsabilidad de los funcionarios por una violación deliberada de la ley, se refirió a los fallos del Honorable Juez Ronen en el caso Cohen-Tel Aviv y señaló que "cada uno de los deberes impuestos al funcionario, el deber de lealtad, el deber de cuidado y el deber de actuar de buena fe también incluye el deber de que el funcionario actúe en nombre de la empresa solo dentro del marco de las disposiciones de la ley y no violará deliberadamente y a sabiendas ninguna disposición de la ley".  Al mismo tiempo, se señaló que en un caso en que el funcionario no tiene conocimiento de una infracción de la ley, por ejemplo, cuando la infracción es cometida por empleados subalternos en contravención de sus instrucciones e instrucciones, "en tales casos es dudoso que haya margen para considerar la posibilidad de imponer al funcionario la responsabilidad de indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios causados como resultado de esa infracción de la ley" (ibíd., párrafos 79 a 82); Véase también Apelación Civil (Distrito de Haifa) 29860-09-22 Haight v. Israel Discount Bank Ltd., párr. 46 (20 de enero de 2025) (en adelante: el caso Haight – 20 de enero de 2025).
35. Para completar el panorama, nos referiremos además a la decisión dictada en la Apelación Civil (Distrito de Jerusalén) 40169-01-20 De Lange v. Teva Pharmaceutical Industries Ltd.  (24 de agosto de 2022) (en adelante: Teva Industries, 24 de agosto de 2022), en la que el tribunal accedió a una solicitud de divulgación de documentos en virtud  del artículo 198A de la Ley de Sociedades, que se basaba en la afirmación de que las filiales   de Teva pagaban sobornos y comisiones ilícitas a médicos en Estados Unidos, como parte de sus esfuerzos por comercializar los medicamentos de Teva (el llamado  asunto Cofixon).  Sin embargo, debe aclararse que la solicitud en este procedimiento no se presentó en el contexto de la imposición de sanciones, sino solo después de que se presentara un procedimiento legal en los Estados Unidos, en el que se permite a una persona privada hacer cumplir la ley en nombre del estado.  En Tel Aviv (Distrito de Tel Aviv) 815-09-13 a Noel v. Maor (14 de septiembre de 2016), el tribunal aprobó un acuerdo en relación con un reclamo de derivados después de imponer una multa al Banco Leumi a favor de las autoridades estadounidenses por presuntos delitos penales.
36. Cabe señalar que las determinaciones en el caso Cohen y en el caso Teva Industries, el 24 de agosto de 2022, se realizaron en el marco  de una solicitud de divulgación de documentos en virtud de  la sección 198A de la Ley de Sociedades, pero esto no oculta la relevancia de las determinaciones que hubo en nuestro caso.  Esto se debe a que, a los efectos de escuchar la solicitud de descubrimiento de documentos, el solicitante debe proporcionar una base probatoria preliminar con respecto a la existencia de las condiciones para aprobar la reclamación derivada enumerada en la sección 198 (a), incluida la existencia de una causa de acción, y en los procedimientos que tuvieron lugar allí, el tribunal no descartó esta posibilidad.  Por lo tanto, la diferencia radica en la carga probatoria impuesta al solicitante en una solicitud de descubrimiento de documentos, que es menor que la carga impuesta en la etapa de la solicitud deaprobación.
37. El enfoque del argumento en la moción de certificación es que los oficiales "a sabiendas y deliberadamente llevaron al grupo (y al menos con gran negligencia, indiferencia, ceguera e imprudencia) a cometer una serie de violaciones graves y continuas de las leyes de protección ambiental, incluidas violaciones repetidas de los términos de varios permisos emitidos al grupo, violaciones que equivalen a delitos penales" (párrafo 1 de la moción de aprobación). El argumento del solicitante es consistente con los argumentos planteados en el caso Cohen.  Hasta cierto punto, las reclamaciones del demandante pretenden ir un paso más allá y basar la responsabilidad de los funcionarios no solo en un incumplimiento "consciente y deliberado", sino también en "negligencia grave, indiferencia, hacer la vista gorda e imprudencia", lo que puede acercar la reclamación a áreas claras de incumplimiento de los deberes de supervisión.  Si bien violar la ley a sabiendas e intencionalmente significa participar en la violación de la ley, las situaciones de incumplimiento con indiferencia, ceguera e imprudencia plantean cuestiones de clasificación: ¿estamos interesados en un incumplimiento del deber fiduciario o en un incumplimiento del deber de cuidado? ¿Nos interesa la cuestión del incumplimiento del deber de supervisión, que debe examinarse en el marco del deber de cuidado? En general, ¿cuál es la relación entre el deber de los deberes fiduciarios y el deber de cuidado en el contexto de las reclamaciones por incumplimiento de los deberes de supervisión? ¿Cuál es el papel de la regla del juicio comercial y cómo debe aplicarse en casos de incumplimiento de los deberes de supervisión, y más?
38. Los argumentos de Gadiv buscanquitar la alfombra de debajo de los fallos que revisamos anteriormente, en particular en el caso Cohen, y la esencia de los argumentos, como se indicó, es que, por consideraciones políticas, las sanciones impuestas a las empresas no deben transferirse a los funcionarios, porque esto socavaría las consideraciones subyacentes al procedimiento penal (y administrativo).  Se dirá inmediatamente que la restitución  de la suma de las multas y sanciones es solo uno  de todos los recursos alegados por el Demandante en la demanda derivada, por lo que, a primera vista, los argumentos de Gadiv no  eliminan la base de la causa de la acción, ya que están dirigidos a uno de todos los recursos.  Además, parece que los fundamentos que subyacen a los argumentos de Gadiv con respecto a las sanciones penales no se aplican a las sanciones impuestas a raíz  de un procedimiento administrativo,  debido a la diferente naturaleza de los dos cargos (como la propia Gadiv aclara en su demanda, en los párrafos 17-21), sin ignorar los propósitos superpuestos que pueden existir entre ellos (para más información, véase: Ron Shapira, From Criminal Enforcement to Enforcement 19-21 (2019)).
39. Gadiv pretende excluir de forma anticipada y categórica la imposición de responsabilidad a un agente por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la imposición de sanciones penales y administrativas. Gadiv encuentra apoyo para su posición, entre otras cosas, en una sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Inglaterra (Safeway Stores v.  Twigger [2011] 2 ALL ER 841), en el que se desestimó de plano la reclamación de una empresa contra los directores y empleados por una indemnización por el importe de una multa que pagó por una infracción del derecho de la competencia, causada por los actos y omisiones de los directores  y empleados,   sobre la base de que el recurso solicitado es incompatible con la norma de que "la malversación ilícita no dará lugar a un derecho de acción".  Sin embargo, en una sentencia posterior del Tribunal Supremo de  Inglaterra,  se criticó la sentencia en el caso de las tiendas Safeway  (véase: Jetivia SA v Bilta (UK) Limited (en liquidación) [2015] UKSC 23), y es dudoso que su sentencia refleje la situación jurídica actual en Inglaterra.

Además, Gadiv se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 1965 en CA408/64  Tel Aviv Railways, Freight Transport Company v. Tuidan Ltd., IsrSC 19(1) 418 (1965) (en adelante: el Caso Rails), en la que se examinó una reclamación financiera de una empresa de transporte contra otra empresa con la que había celebrado  un acuerdo, que incluía un recurso para reembolsarle  una multa por estacionamiento prohibido en el que se le había acusado.  Con respecto a este recurso, el tribunal dictaminó que no debía prorrogarse por razones de orden público (para un enfoque similar, véase la sentencia del difunto juez E. Elyakim z"l del Tribunal de Primera Instancia de Haifa en la apelación civil 9796/01 Nasri Nasour & Sons Ltd. v. Deir Hanna Local Council (26 de abril de 2004)).   En la sentencia dictada en CA 4367/91 Tal Tires Naaman Ltd. v. Solel Boneh Port Service Ltd. (31 de enero de 1995), el Tribunal Supremo se refirió a la sentencia en materia de ferrocarriles en el contexto de un acuerdo en el que dos empresas celebraron un acuerdo, y una de ellas impuso una "multa" civil en virtud de  la Ordenanza de Aduanas, y en el marco de una demanda, la empresa responsable de la multa trató de ser indemnizada.  En el contexto de este recurso, el Tribunal Supremo señaló  que en estas circunstancias, en las que se impuso una sanción "punitiva civil" a una persona que no era "culpable", es inapropiado escuchar el argumento de una persona que asumió la indemnización y que fue responsable de imponer la sanción, de que "la multa no debe repercutirse en él por razones de orden público" (véase también CA 2016/00 Rosenzwit v. Rosenblit,  IsrSC 56(4) 511 (2002), que abordó la cuestión en el contexto de la posibilidad de un seguro y una indemnización anticipada por actos delictivos).

40. Cabe señalar que el control del procedimiento actual  está en las sanciones impuestas a las empresas.  Además de ser un "daño" causado a la empresa,  las sanciones pueden verse como parte del sistema probatorio destinado a probar la violación de la ley por parte de la empresa, como un eslabón en la cadena de pruebas para acusar a los funcionarios por la violación de la ley (que en sí misma no es suficiente).  Incluso se puede decir que las sanciones no son lo principal, ya que son solo una de las consecuencias de la violación de la ley.  Por lo tanto, hay fundamento en el argumento de que  el procedimiento actual no debe verse como un intento de "transferir los resultados financieros de los pagos que la empresa soportó como multas y sanciones" sobre los hombros  de los funcionarios, sino más bien desde una perspectiva más amplia con respecto a la responsabilidad de los funcionarios por la violación de la ley que dio lugar a daños en forma de esas sanciones y daños adicionales.
41. Además, es probable que el enfoque de Gadiv desdibuje la distinción entre la corporación y sus funcionarios, y considere que la responsabilidad de los dos está hecha de la misma piel, y no de ella. Si bien la responsabilidad de la corporación se deriva de una violación de la ley, la responsabilidad de los funcionarios, según el reclamo, se deriva de un incumplimiento de los deberes que se les imponen de no violar la ley a través de la empresa, es decir, no participar en la violación de la ley y supervisar que la corporación no viole la ley.  La base teórica de la responsabilidad de la empresa y la responsabilidad de los funcionarios es diferente.  Es probable que la diferencia antes mencionada socave los otros argumentos planteados por Gadiv en apoyo de su posición: que desde un punto de vista teórico no es posible transferir las penas de una persona a otra, y que la transferencia de la multa constituye un intento de romper con la desgracia social, de enriquecerse fuera de la ley mientras se comete un acto de engaño, incluso en contravención de la sección 252 del Código Penal, que prohíbe el acto de recaudar dinero para el pago de multas.   La diferencia antes mencionada puede tener implicaciones para los reclamos de Gadiv defallas prácticas como la interferencia con la discreción del regulador, una violación del derecho del acusado a argumentar por adelantado en contra de las sanciones y la eliminación de las diferencias entre un individuo y una corporación que están consagradas en la legislación ambiental.  Estos argumentos ignoran el contexto de la solicitud, que tiene sus raíces en el campo del gobierno corporativo y, en particular, los deberes de los funcionarios hacia la corporación y las complejas cuestiones que pueden surgir con respecto a la demarcación de funciones.  Todo esto está relacionado con la compleja relación entre la empresa y sus funcionarios, y la necesidad de reducir el problema del representante por un lado, pero  de evitar dañar los poderes de los órganos de la empresa por el otro.
42. El enfoque de Gadiv es incoherente con las sentencias judiciales de una serie de sentencias judiciales en Israel, incluidas las de los departamentos económicos de Haifa y Tel Aviv (entre otros, en el asunto Cohen-Tel Aviv y Cohen-Haifa), en las que se reconoció la posibilidad, en principio, de responsabilizar a los funcionarios por los daños causados por el incumplimiento del deber de supervisión (no necesariamente en situaciones extremas en el contexto de la quiebra de la empresa) y, por lo tanto, no debe descartarse esta medida de inmediato. El debate en Israel sobre la responsabilidad de los funcionarios, en particular en lo que respecta a su responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de supervisión de las actividades comerciales de la empresa, se inspira en el desarrollo de la jurisprudencia en Delaware, al tiempo que pide su adopción con varios cambios después  de que se haya adaptado a la situación legal en Israel (véanse, en general, en relación con la adopción de la sentencia del tribunal de Delaware, las palabras del Honorable Juez Kabub enel Tribunal de Distrito de Tel Aviv 47490-09-13 Public Benefit Clal Industries Ltd.,  Párrafo 31 (6 de agosto de 2015); Roy Shapira, "Ser como Delaware", Iyunei Mishpat 44 683 (2021)).
43. La sentencia en el caso Caremark dictada en Delaware (In re Caremark International Inc.  Litigios derivados, 698 A 2d 959 Del.  Ch 1996), cuyos fallos fueron adoptados posteriormente por la Corte Suprema en Stone   Ritter, 911 A.  2d 362 (Del.  2006))) – Fundó lo que más tarde se llamó Caremark Debts.  En esta sentencia, se determinó que  los directores deben estar obligados a garantizar la existencia de un sistema de supervisión sobre las actividades de la empresa, al tiempo que realizan acciones preliminares proactivas para monitorear y supervisar los riesgos.  Sin embargo,  la junta directiva tiene discreción con respecto al diseño del sistema de supervisión y su nivel de endurecimiento y, por lo tanto, se examinará de acuerdo con la regla del juicio comercial.  En consecuencia, se determinó que el tribunal impondrá responsabilidad a la junta directiva cuando haya una falla sistemática y sistémica para prevenir violaciones en serie, sin embargo, el deber se redujo por el requisito de que haya una falta de buena fe en el sentido de desprecio consciente del deber de la junta (ver para la adopción de las obligaciones de Caremark en Israel: Tanag (Tel Aviv Economy) 17044-12-14 Aharoni v. Mizrahi Tefahot Bank Ltd.  (11 de mayo de 2021); El caso Cohen – Tel Aviv; Asunto Gnessin, apartados 41 a 49).

Como resultado de la jurisprudencia en el  caso  Caremark  , la cuestión de si la empresa ha adoptado un programa de cumplimiento interno ordenado, qué debe incluir ese plan y cómo la junta directiva debe examinarlo y rastrearlo (ver: Donald C.  Langevoort, Caremark y cumplimiento: una mirada retrospectiva de veinte años, 90 Temp.  l. Rev 727, 729 (2018); Armour, John, et al.  Cumplimiento de la Junta Minn.  L. Rev.  104, 1191 (2019)).