El contenido del préstamo y el contenido de la información sobre la violación
- La posición de la Autoridad es que el préstamo fue un préstamo material desde el punto de vista de la empresa y, por lo tanto, la importancia de la información sobre su incumplimiento. Esta fue su posición en el marco del procedimiento administrativo, y esta es también la posición que presentó en el curso de la audiencia ante mí (párrafo 33 del pliego administrativo de demandas; página 91 de la transcripción, párrs. 14-29).
- Los tres miembros del panel no estaban satisfechos con el fondo del préstamo para determinar que su incumplimiento por parte del prestatario equivalía a información material. Para formular su conclusión, examinaron, entre otras cosas, las condiciones del préstamo, el alcance de la infracción, la actividad de la empresa, los riesgos previstos y el riesgo resultante de la infracción.
- En la petición, la Autoridad afirma que el comité se equivocó al enfatizar la sustancia del préstamo. Se afirma que "La decisión del panel no tuvo en cuenta los efectos dramáticos del incumplimiento Sobre el valor de la empresa Cuando el préstamo es Activo sustancial de ella" (Párrafo 4 de la petición, énfasis agregado – M.R.). Se argumentó que la información sobre el incumplimiento era material en vista de la naturaleza del préstamo: era un activo material de la empresa, el único y primer préstamo otorgado por la empresa, que anteriormente se había dedicado a la actividad inmobiliaria y no tenía licencia para otorgar crédito; su alcance constituía un porcentaje significativo del patrimonio de la empresa; y el incumplimiento de los términos del préstamo ocurrió poco después del préstamo (párrafo 46 de la petición). De acuerdo con la posición de la Autoridad en la petición "Incumplimiento crediticio de Activo sustancial arroja dudas sobre la capacidad de la empresa para recuperar el crédito que dio". (Párrafo 47 de la petición, énfasis agregado – M.R.). En otras palabras, según la Autoridad, la duda está estructurada por la propia violación (párrafos 47-48 y 52 de la petición).
En el curso de la audiencia que tuvo lugar ante mí, se argumentó que el inversor razonable quería saber que el único y sustancial prestatario de la empresa no cumplía con los términos del préstamo. Esto es para que pueda financiar sus pasos incluso cuando la violación es de pequeño alcance (página 91 de la transcripción, párrs. 14 a 29). Según la ISA, no hay margen para abordar la cuestión del riesgo de reembolso total del préstamo, ni puede basarse en la existencia de garantías a este respecto.
- En nuestro caso, la esencia del préstamo desde el punto de vista de la empresa es clara y los demandados no argumentaron lo contrario. También en mi opinión, las características del préstamo, principalmente su alcance en relación con el capital de la sociedad, y el hecho de que se trata de un préstamo único, indican su importancia central en la actividad de la sociedad (véase también el punto 33 del pliego administrativo de demandas).
Soy de la opinión de que, aunque normalmente el incumplimiento de un contrato de préstamo material que es fundamental para la actividad de la empresa establecerá una obligación de información inmediata, esta no es una regla absoluta y cada caso debe examinarse de acuerdo con sus circunstancias. Esto se debe a que puede haber casos, incluso si son únicos y excepcionales, en los que el incumplimiento de los términos de un contrato de préstamo sustancial no constituirá información sustancial. En un caso concreto, es necesario examinar, con arreglo a los criterios establecidos en la jurisprudencia, si el incumplimiento en sus circunstancias concretas se desvía del curso normal de la actividad de la empresa y es probable que tenga un impacto material en ella (o si puede tener un impacto significativo en el precio de los valores de la empresa). El deseo de reglas claras no justifica el establecimiento de reglas generales que sean inconsistentes con el estándar flexible establecido por la legislatura para definir la materialidad de la información.
- El contenido del préstamo tampoco se deriva de la conclusión argumentada por la Autoridad en la petición, según la cual una violación de los términos de sus términos indica, en cualquier caso, dudas sobre la capacidad de la empresa para recuperar el préstamo o un daño dramático al valor de la empresa. En su mayor parte, la duda o el riesgo de reembolso total del préstamo no son datos fácticos conocidos en el momento del incumplimiento, sino más bien un objeto de evaluación. Además, si existen dudas sobre la capacidad de la empresa para cobrar el reembolso total del préstamo, entonces es significativo que se trate de un préstamo material, pero con respecto a la existencia misma de tal duda, la naturaleza sustancial del préstamo no la aumenta ni disminuye. En cualquier caso, si la ISA deseaba alegar que en el caso que nos ocupaba el incumplimiento daba lugar a dudas sobre su capacidad para cobrar el reembolso del préstamo, entonces en este marco también debería haber abordado la cuestión de la probabilidad de dificultad en este asunto a la luz de la violación. Esto, dadas todas las circunstancias concretas, incluido el alcance del incumplimiento, el riesgo que se deriva de él hasta el reembolso total del préstamo, dada la existencia de garantías, sus características, su tasa, los términos del préstamo, la fuente del reembolso del préstamo, la conducta de la empresa y más. Cabe señalar que Lorenzi presentó al Comité un dictamen pericial sobre la razonabilidad de la gestión de los préstamos y el grado de riesgo que entrañaba el reembolso del préstamo (opinión del Sr. Doron Baumrin, Apéndice 2 de los apéndices de la réplica).
Señalaré que, a este respecto, también es posible aprender de la jurisprudencia a la que me he referido anteriormente en relación con la notificación de hechos prospectivos (compárense: el caso Gabrieli, apartado 85; asunto Malka, apartados 75 y 91). Como se ha dicho, cuando se trata de un acontecimiento futuro que, de producirse, tendrá un impacto muy importante en la sociedad, parece que existe un consenso jurisprudencial según el cual se debe aplicar el test de expectativa. Como se señaló, esta prueba también incluye un examen de las posibilidades de que ocurra el evento.
- Por lo tanto, en mi opinión, no hubo error en la posición del Comité de Ejecución de que, incluso teniendo en cuenta la centralidad del préstamo en la actividad de la empresa, debería haber examinado si, en las circunstancias concretas del caso, la violación de los términos del préstamo requería la publicación de un informe inmediato (Véase el párrafo 42 de las conclusiones del presidente del grupo; el párrafo 5 de las conclusiones de Kastiel y Dekel-Shafrir).
¿Se ha eliminado la carga de la prueba de un incumplimiento de la obligación de información?
- Como se indicó, la posición de la Autoridad en la petición también era que la obligación de informar inmediatamente se derivaba del hecho de que se trataba de un préstamo material en el que el prestatario violó los términos de sus términos, incluso si a un alcance que no es material desde un punto de vista cuantitativo. Junto con este argumento, la Autoridad planteó razones para rechazar las determinaciones del Comité, algunas de las cuales son fácticas y otras se refieren a cuestiones de hecho y de derecho. Como se ha señalado, cuando se rechazó el argumento de la Autoridad de que la obligación de informar del incumplimiento se derivaba del fondo del préstamo, debería haber establecido su posición de que se había incumplido la obligación de informar. Creo que la Autoridad no cumplió con esta carga.
- El incumplimiento en nuestro caso es la falta de pago de los intereses del préstamo grande y la falta de reembolso del principal del préstamo pequeño, en una cantidad que no era importante para la empresa desde un punto de vista cuantitativo.
La ISA argumenta que no hay espacio para distinguir entre los dos préstamos, ya que ambos se otorgaron al mismo prestatario en las mismas circunstancias. En su opinión, el hecho de que no se hicieran pagos con respecto al fondo también agudiza el fondo de la violación (párrafo 47 de la petición).