El lenguaje de esta sección es simple, claro e inequívoco, y de ella se desprende claramente: el No lo es impone al gobierno cualquier restricción procedimental especial en cuanto al proceso de nombramiento y, desde luego, no le obliga a nombrar al comisionado del servicio civil a través de un comité de búsqueda u otro proceso competitivo. Al contrario. El legislador decidió determinar en la cláusula "Rachel, tu hija pequeña" y de manera inequívoca, que cuando el gobierno ejerza su autoridad en virtud de ella, está exento de la conducción de ese procedimiento competitivo que está en el corazón de la legislación legal: el procedimiento de licitación.
- En mi opinión, la disposición del artículo 6 de la Ley supone un obstáculo muy significativo para los demandados que deseen obligar al gobierno a nombrar al Comisionado de la Función Pública en un procedimiento competitivo. Cuando el legislador expresó su opinión de manera tan clara, sencilla y decisiva que el gobierno no está obligado a llevar a cabo un proceso de licitación —el emblema del procedimiento competitivo a efectos de nombramiento— es muy difícil establecer una reclamación que obligue al gobierno a instaurar otro proceso competitivo.
- Los demandados argumentan, como se ha dicho, que en este lenguaje el legislador no pretendía eximir al gobierno de celebrar un procedimiento competitivo como regla, sino solo de un procedimiento de licitación. No lo creo. Ciertamente, el enfoque de la legislatura respecto al proceso de nombramiento es muy conciso y no determina cómo debe llevarse a cabo, sino que indica lo que el gobierno no está obligado a hacer en su marco. Sin embargo, la elección de utilizar este lenguaje indica en realidad la mentalidad de la legislatura respecto a la amplitud de discrecionalidad que pretendía conferir al gobierno en la determinación del proceso de nombramiento. Es difícil negar que el componente central del artículo 6 de la ley es su predecesor: confiar la autoridad para nombrar al comisionado al gobierno. El final de esa sección, que se refiere a una exención de una licitación, no pretende restar autoridad a esta autoridad, limitarla ni imponerle restricciones. Al contrario. Llega a enfatizarla y dejar claro al gobierno que, en lo que respecta al ejercicio de su autoridad, no está sujeto a ninguna restricción procesal, incluida la limitación central, que constituye la "máxima gloria de la ley" (Tribunal Superior de Justicia 154/98 The New General Workers' Union v. State of Israel, IsrSC 52(5) 111, 123 (1998) (en adelante: el caso Einstein)) – la obligación de tender bajo el artículo 19 a la ley. La referencia a una exención de una licitación no es más que una expresión del hecho de que el legislador buscó conceder al gobierno la máxima flexibilidad y una discrecionalidad muy amplia respecto a la forma en que decidirá ejercer su autoridad, sujeta, por supuesto, a las normas del derecho administrativo.
- En mi opinión, esta postura también se apoya en la disposición del artículo 19 de la Ley, a la que se refiere el artículo 6, como se indica. El texto del artículo 19, que consagra el deber de licitación que está en el corazón de la ley, se resume esencialmente en las palabras: "Una persona no será nombrada funcionaria pública hasta que el comisionado del servicio haya anunciado públicamente el puesto [...]". De esta redacción se deduce que el énfasis en la existencia de la obligación de licitación reside en el elemento de publicidad que contiene. Este elemento, que encarna el deseo de dar la oportunidad de solicitar el puesto a quien lo desee, actúa como denominador común para la mayoría de los procedimientos competitivos e incluso se sitúa como base de la posición de los demandados. El hecho de que la legislatura eximiera al gobierno de la obligación de licitación, al referirse a la disposición de este artículo, indica por tanto su opinión inequívoca e inequívoca de que el gobierno no está obligado a utilizar ningún mecanismo de competencia pública en el proceso de nombramiento del comisionado.
- Como se ha indicado, los demandados nos presentaron diversas hipótesis sobre el propósito que subyace a la exención de una licitación en el artículo 6 de la Ley. Entre otras cosas, se argumentó que la exención se debe a que el Comisionado dirige el sistema de licitaciones y, por tanto, una licitación según la Ley de Nombramientos no es adecuada para ocupar este puesto; que su origen es que, conforme al artículo 19 de la Ley, la licitación se realizó mediante un anuncio público del propio Comisario sobre el puesto; y que la exención deriva de la rigidez del procedimiento de licitación, que no es adecuado para cubrir dicho puesto. He examinado la historia legislativa de la sección, tanto en el pleno de la Knéset como en las discusiones del Comité de Trabajo, y no he encontrado ningún apoyo real para estas hipótesis. Si algo se puede aprender de la escasa historia legislativa respecto al artículo 6 de la ley, sería el deseo de la legislatura de dejar al gobierno un amplio margen de discrecionalidad para nombrar al comisionado en todos sus aspectos y flexibilidad en el proceso, para asegurar la cooperación entre el gobierno y él en la implementación de su política (y ver en este contexto la redacción de la sección tal y como estaba cuando la Ley de Nombramientos fue llevada a su primera lectura en la Knéset en 1958 (el Proyecto de Ley de Nombramientos del Servicio Civil, 5719-1958, H.H. 365), en la que solo se incluía el poder de nombramiento del gobierno, sin referencia a una exención de licitación; las declaraciones de un representante del Ministerio de Justicia al margen de las discusiones en la Comisión de Trabajo, tras las cuales se añadió la exención de licitación con fines de "aclaración" (Acta de la 18ª Sesión de la Comisión de Trabajo, 3ª Knéset, 9 (11 de marzo de 1959)); y las palabras del Primer Ministro de entonces, David Ben-Gurión, en el pleno de la Knéset, en el que se sometió a primera lectura el proyecto de ley enmendado de la Ley de Nombramientos, en el que se discutió el propósito subyacente a la confiada del poder de nombramiento al gobierno (D.C. 22 de diciembre de 1958, 630). Véase también: David Deri, Nombramientos políticos en Israel 37-40 (1993); Assaf Shapira, Propuesta para enmendar el método de nombramiento del Comisionado del Servicio Civil, 9-10 (Propuesta para la Orden 19, Instituto de Democracia de Israel, 2018) (en adelante: Shapira); Eran Assis, "El tema de los nombramientos políticos: cómo tratar la legislación y las resoluciones," Shorashim Ba-Mishpat 141, 142 (2020)).
- Un argumento que se ha escuchado ante nosotros una y otra vez en este contexto es que el hecho de que otros puestos para los que se haya concedido una exención legal de licitación y se haya determinado que se utilizará el mecanismo de un comité de nombramientos, sean en realidad nombrados a través de comités de búsqueda (como el Director de la Autoridad de Tierras de Israel y el Director de la Autoridad de Empresas Gubernamentales) – demuestra que la Sección 6 no exime el puesto de ningún proceso competitivo. Sin embargo, no hay nada entre este argumento y la interpretación del artículo. En cualquier caso, la interpretación anterior no excluye al gobierno, cuando considera que debe hacerlo, la posibilidad de emprender voluntariamente un procedimiento competitivo conforme a su discreción. En el pasado, el uso de un procedimiento competitivo respecto a las posiciones indicadas por los demandados se realizó efectivamente por decisión del organismo designador o de su representante de hacer el nombramiento de esta manera. No se tomó una decisión similar respecto al puesto de Comisionado (y esto se ampliará más adelante). No hace falta decir que el simple hecho de que los comités de búsqueda en esos casos se establecieran al adoptar la posición de asesor legal del gobierno tampoco afecta la interpretación del artículo, incluso sin exigir que en nuestro caso hubo una posición posterior y diferente de asesor legal (y esto también se discutirá más adelante).
- Otro argumento que se nos escuchó fue que el artículo 6 de la ley no menciona la identidad de la entidad que ofrecerá al gobierno un candidato a comisionado de la función pública, en contraste con disposiciones similares de la ley que especifican la entidad que ofrece el puesto, mientras que si la legislatura hubiera considerado el puesto de comisionado como un nombramiento personal del primer ministro, lo habría ordenado explícitamente. Sin embargo, ni siquiera este argumento puede ser aceptado. Más allá de que es incompatible con la intención del legislador permitir flexibilidad en el nombramiento, como se detalla arriba, la conclusión de que es preferible que la parte que propone sea completamente externa a la entidad que lo nombra según la ley es muy difícil.
- En cualquier caso, como se ha dicho, aunque suponga que no debe atribuirse una declaración general al legislador respecto a una exención de la obligación de llevar a cabo un procedimiento competitivo, o a la intención de dejar al gobierno un amplio margen de discreción para nombrar al Comisionado en todos sus aspectos, no existe ninguna disposición en el artículo 6 de la Ley que obligue al gobierno a adoptar un procedimiento competitivo en el nombramiento del Comisionado de la Función Pública, y este es el punto de partida de nuestra discusión.
- De hecho, la autoridad es separada y la discreción también, y el mero hecho de que la ley no imponga un deber no significa que dicho deber no pueda surgir de otras fuentes. Sin embargo, dado que nuestra discusión trata sobre la obligación del gobierno de llevar a cabo un proceso competitivo en el nombramiento, el hecho de que exista una disposición en la ley que exime al gobierno de la obligación de mantener el procedimiento competitivo principal que existe en la ley, debe estar en nuestra mente.
- Por tanto, me dedicaré a examinar si existe una razón legal para intervenir en la Resolución 2344. Sin embargo, antes de entrar en el fondo del asunto, me gustaría tomar una nota preliminar sobre nuestra conversación.
Nota preliminar – sobre el puesto de comisionado del servicio civil; sobre la revisión judicial; Sobre lo deseable y lo encontrado
- La importancia del puesto de comisionado de la función pública no será cuestionada. La función pública en Israel es la mano larga del poder ejecutivo en la realización de sus poderes legales, políticas y objetivos. "Sin servicio público, no puede haber vida social adecuada en un estado moderno, y el gobierno no podrá gestionar los asuntos del estado. La vida del individuo y del público en Israel depende del servicio público, su nivel y la forma en que funciona" (HCJ 5657/09 The Movement for Quality Government in Israel v. Government of Israel, párr. 13 [Nevo] (24 de noviembre de 2009) (en adelante: el caso Jerbi); véase también el párrafo 41 de la opinión de mi colega el Presidente en la sentencia que es objeto de discusión adicional). La administración pública incluye decenas de miles de empleados empleados por diversas agencias gubernamentales, todas ellas de la Comisión de la Administración Pública. El Defensor del Pueblo es el organismo con la máxima autoridad en el ámbito del personal en la función pública, y es responsable de planificar y gestionar el capital humano y el sistema organizativo en la administración pública. Sus principales funciones son la gestión de los estándares de los organismos gubernamentales, el nombramiento y absorción de empleados, la determinación de las vías de ascenso, la formación de los empleados y el cuidado de su bienestar, y la determinación de las normativas (para una visión general, véase: Informe Anual del Contralor Estatal 70B - Comisión de la Función Pública 547-548 (2020) (en adelante: el Informe del Contralor)).
- La Comisión está encabezada por el Comisionado de la Función Pública, que posee un amplio alcance de poderes. Entre otras cosas, el Comisionado está autorizado a aprobar normas que constituyan una condición básica para el nombramiento de empleados en la función pública (artículos 14-15 de la Ley de Nombramientos); firmar cartas de nombramiento (sección 17 de la ley); aprobar el empleo temporal de empleados o empleo antes de que se haya determinado la capacidad médica del candidato (artículos 37 y 38 de la ley); para impedir nombramientos (artículo 46 de la ley); y orden de desestimación (artículo 46A de la ley). El Comisionado también está autorizado para aprobar la división de funciones y competencias entre las unidades administrativas y dentro de ellas; determinar los ascensos; ofrecer a los ministerios y al gobierno prácticas laborales efectivas; organizar y mantener instituciones de formación y aprendizaje para los empleados; fomentar el establecimiento de servicios sociales; y para introducir regulaciones administrativas para las instituciones gubernamentales (Decisión Gubernamental 154 de 18 Tevet 5711 (27 de diciembre de 1950); Shapira, en la p. 9). El Comisionado también tiene amplios poderes en todos los asuntos relacionados con la gestión de licitaciones para la contratación de empleados, incluyendo derecho a establecer requisitos umbral, herramientas de selección, procedimientos de preselección y más (Normas de Servicio Civil (Nombramientos) (Licitaciones, Exámenes y Exámenes), 5721-1961). Además, el Comisionado actúa como consultor en diversos contextos, como la consulta sobre la incorporación de un empleado para un puesto temporal y la prórroga de su periodo (artículo 23A de la Ley); También actúa como el brazo principal del gobierno para promover una representación adecuada entre los empleados en la administración pública (sección 15A de la ley). Además, el Comisionado actúa como Presidente del Comité de Servicio Civil (Sección 7 de la Ley), que desempeña un papel significativo en la determinación de cargos a los que no se aplicará una obligación de licitación conforme a la autoridad del gobierno en el Artículo 21 de la Ley. y, como se detalla anteriormente, el Comisionado es miembro de los comités de búsqueda, del Comité Asesor y actúa como Presidente del Comité de Nombramientos de la Comisión.
- Otro y más significativo aspecto del papel del comisionado reside en las características fundamentales de la función pública en Israel: profesionalidad, solemnidad, independencia y apolítica (Einstein, p. 118; el caso Jerbi, párrafos 13-17; Neta Nadiv, Civil Service Employee Tenders 126-129 (2019); y véase también las declaraciones del entonces primer ministro David Ben-Gurión en el pleno de la Knéset en el que se presentó el Proyecto de Ley de Nombramientos para primera lectura: 1 de junio de 1953, 1424). Estas características ya han acompañado a la administración pública, y son las que estaban en la base de la Ley de Nombramientos, cuyo principal objetivo es asegurar que la contratación de empleados para la administración pública no se realice por parcialidad o consideraciones políticas, sino sobre la base de cualificaciones profesionales y idoneidad para el puesto (Jerbi, párrafos 14-15; Einstein, pp. 122-123). Dado que el Comisionado es el órgano que preside la Comisión de Servicio Civil, y teniendo en cuenta los amplios poderes que le han sido confiados, está claro que tiene un papel significativo en el mantenimiento de estas características fundamentales y en garantizar que el servicio público no sea sometido a consideraciones que no son de la naturaleza del asunto.
- Por tanto, es difícil exagerar la importancia del papel del Comisionado. No hay duda de ello. Al mismo tiempo, y aquí es donde se encuentra mi posición en el caso que tenemos – para justificar la intervención de este Tribunal en la decisión tomada por el gobierno respecto al proceso de nombramiento del Comisionado, no basta con clamar la importancia e independencia del cargo o el "objeto de control" del asunto en el que se trata; Tampoco bastan con explicar por qué es apropiado y preferible que el proceso de nombramiento se lleve a cabo de una u otra manera cuando la ley no lo requiera.
- Como es bien sabido, el principio de separación de poderes es uno de los principios básicos y fundamentales de nuestro sistema jurídico. Ya se ha escrito la tinta sobre la necesidad de asegurar un régimen democrático, y no entraré en detalles. Basta con citar las palabras del vicepresidente Cheshin , que no huyó a luchar:
"El núcleo del principio de separación de poderes se encontrará para nosotros —principalmente— en la descentralización de poderes entre diferentes autoridades; con la promesa de que no sería una sola entidad que concentrara demasiados poderes en sus manos – una concentración que convertiría ese factor en un gobernante autocrático; y en cumplimiento del principio de que las autoridades que fortalecerán los poderes serán separadas entre sí. Así sabremos que las tres autoridades que tienen poderes separados tienen prohibido entrar en los reinos de la otra; O quizá deberíamos ser precisos: tienen prohibido entrar en los palacios de los demás; Cada autoridad actuará y hará pero solo dentro de los límites de los poderes que le otorgan la ley (y la Constitución) y está prohibida de trabajar en los campos asignados a sus hermanas: la autoridad legislativa no ejecutará ni juzgará; El poder ejecutivo no legislará ni juzgará; El poder judicial no legislará ni ejecutará" (HCJ 11163/03 Comité Supremo de Seguimiento para Asuntos Árabes en Israel contra el Primer Ministro de Israel, IsrSC 66(1) 1, 56 (2006)).