Además, el proceso de nombramiento que se realiza en el caso del Comisionado de la Función Pública es muy similar al procedimiento de nombramiento utilizado en el nombramiento de directores generales de ministerios gubernamentales, el Contable General del Ministerio de Finanzas, el Director de Presupuestos en el Ministerio de Finanzas, y otros. El proceso de nombramiento de estos titulares también está regulado por la Sección 3 de la Resolución 345, lo que significa que el proceso de nombramiento tampoco incluye una licitación o un comité de búsqueda, sino un examen por parte de un comité de nombramientos.
Está claro que no debe aceptarse el argumento de que el puesto de Comisionado de la Función Pública es superior o más importante que los cargos mencionados. Tampoco debemos aceptar el argumento de que el puesto de Comisionado de la Función Pública es más 'profesional' que los anteriores; estos también son cargos profesionales apolíticos. Por lo tanto, no se puede decir que lo que es razonable para el nombramiento de un jefe de gabinete o un comisionado de policía no sea razonable para el nombramiento de un comisionado de la función pública" (ibid., párrafo 6).
En cuanto al argumento de que los principios de igualdad, transparencia y confianza pública requieren que el puesto de Comisionado sea ocupado por un comité de búsqueda, se sostuvo que:
"La Sección 4 de la Resolución 345 define una lista de puestos que deben ser nombrados mediante un comité de búsqueda. El problema es que el puesto de Comisionado de la Función Pública no está incluido en esta lista, sino en la lista de puestos sujetos a examen por parte del Comité de Nombramientos (Secciones 1 y 2 de la Decisión). De esto queda claro que el gobierno ha elegido deliberadamente separar entre los puestos para los que se requiere un comité de selección y otros para los que se requiere un comité de nombramiento. De hecho, incluso si aceptamos el argumento de la Peticionaria de que muchas consideraciones apoyan el nombramiento del Comisionado de la Función Pública mediante un comité de búsqueda, e incluso si aceptamos su argumento de que el nombramiento mediante un comité de selección es preferible al nombramiento mediante un comité de nombramientos, no se puede decir que el nombramiento mediante un comité de nombramientos excede el ámbito de la razonabilidad. El Comité de Nombramientos no es un comité ocioso. Su función es examinar las cualificaciones y la idoneidad del candidato para el puesto. Al hacerlo, el Comité busca garantizar que el nombramiento del Comisionado del Servicio Civil se haga por consideraciones prácticas, y no por consideraciones políticas de ningún tipo. No se puede decir que la 'suficiencia' en tal comité, como se afirma, más allá de lo exigido por la ley, sea irrazonable" (ibid., párrafo 7).
- Esto se presentó extensamente para ilustrar la profunda dificultad inherente a la afirmación de que la Resolución 2344 está manchada por una extrema irracionalidad. ¿Cómo se puede argumentar, entonces, que tomar una vía de nombramiento exactamente idéntica a la que tomó el gobierno para nombrar a un comisionado de la función pública en 2011 —y que se consideró extremadamente razonable— constituye hoy una decisión sumamente irrazonable en la medida en que justifica la intervención de este tribunal? Los encuestados tienen las soluciones.
- De hecho, los demandados reiteraron que, en su enfoque, dado que la sentencia se dictó en el caso 2699/11 [Nevo] del Tribunal Superior de Justicia, ha habido cambios significativos que llevan a la conclusión de que hoy ya no hay espacio para seguir nombrando al Comisionado de la Función Pública a través de un comité de nombramientos, sino que esto debería hacerse a través de un comité de búsqueda. Mientras tanto, tomaron nota de las decisiones gubernamentales que reforzaron el estatus independiente del Comisionado del Servicio Civil; el Documento de Criterios, que se formuló tras la sentencia en el caso 2699/ 11 del Tribunal Superior de Justicia;[Nevo] el hecho de que el nombramiento del comisionado en 2011 precedió a un equipo de búsqueda; y la necesidad de hacer nombramientos de forma independiente y apolítica respecto a los guardianes, como se ha enfatizado en los últimos años, tanto por funcionarios administrativos como por este tribunal. Sin embargo, en mi opinión, ninguna de estas razones justifica modificar la sentencia dictada en el caso del Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo].
- En cuanto a las diversas decisiones gubernamentales, no solo no conducen a la conclusión alegada como se detalla arriba, sino que también – como señaló el vicepresidente Sohlberg en la sentencia – fueron dictadas ante el Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo]. En cuanto al documento de criterios, como señalé antes, es un documento preparado por la Comisión y el Ministerio de Justicia (y no por el gobierno), con el objetivo de regular el uso de comités de selección para puestos para los que no se dio instrucción explícita en la Resolución 345. En nuestro caso, la Resolución 345 estipulaba explícitamente que el puesto de Comisionado de la Función Pública sería ocupado por un comité de nombramientos, y por tanto los criterios no se aplican en absoluto. Por tanto, sea cual sea el contenido de los criterios, no conducen por sí mismos a la conclusión de que lo que antes era razonable respecto al nombramiento del Comisionado de la Función Pública, ahora sea extremadamente irrazonable.
- Además, el nombramiento del objeto del Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo] fue precedido por un procedimiento cuasi-competitivo. Sin embargo, este asunto ni siquiera se mencionó en la menor medida que justificara la validez de la decisión de hacer uso del comité de nombramientos, ni en la posición de asesor jurídico del gobierno ni en la sentencia. Además, al final, el candidato elegido en ese proceso no estaba en absoluto entre los candidatos que pasaron por el proceso cuasi-competitivo. Por lo tanto, ni siquiera esta razón hace que lo que era razonable en el pasado sea irrazonable hoy.
- Y por último, la independencia del comisionado del servicio civil y su posición apolítica no es nada nuevo. La importancia de la independencia de los guardianes en general tampoco es nada nuevo. Aunque en los últimos años este Tribunal ha tenido que enfatizar la importancia inherente a esta independencia, esto no produce un cambio en la situación fáctica que justifique una conclusión completamente diferente a la alcanzada hace solo unos años.
- Añadiré y señalaré en este contexto que la retractación de la comparación realizada por mi colega el Presidente en el caso del Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo] entre el Jefe de Estado Mayor o el Comisario de Policía y la posición de Comisario (párrafo 60 de su opinión) no hace que la Decisión 2344 sea irrazonable. Mi colega insiste en que estos nombramientos se hacen a partir de un pequeño grupo de candidatos que han ascendido a puestos de mando superiores en la organización o en sus organizaciones equivalentes. Sin embargo, este asunto se refleja en el hecho de que estos nombramientos se realizan a través de un comité asesor, que no está obligado a examinar la competencia profesional del candidato, sino únicamente a considerar la integridad. Por otro lado, dado que no existe un grupo limitado de candidatos cualificados para servir como comisionado de la función pública, se eligió un mecanismo que también selecciona las cualificaciones profesionales del candidato.
- No ha habido cambios reales desde el Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo] hasta hoy. Excepto por el gusto personal de los demandados. Pero incluso si supongo que sí ha habido cambios en la situación fáctica a lo largo de los años desde la sentencia en el caso 2699/11 del Tribunal Superior de Justicia, [Nevue] desde aquí hasta la conclusión de que esta es ahora una decisión extremadamente irrazonable – la distancia es muy grande, tan al este desde el oeste.
- En los márgenes de este capítulo añadiré esto también. Mi colega, el Presidente, señaló que el hecho de que este Tribunal haya expresado su opinión sobre el tema en el pasado no es el final de la historia. No discuto que este tribunal pueda cambiar sus decisiones. Sin embargo, en lo que respecta a ello, debe actuar con gran cautela y establecer ante sí los principios de estabilidad, seguridad jurídica y la finalización de la audiencia (y en este contexto, véase, por ejemplo: Tribunal Superior de Justicia 1375/06 Gedera contra Tribunal Nacional del Trabajo, párrafo 5 [Nevo] (24 de octubre de 2006); Autoridad de Apelación Civil 3749/12 Bar-Oz contra Sutter, IsrSC 66(1) 678, 712 (2013); Recurso Penal 5492/11 Al-Rahman contra el Estado de Israel, párr. 26 [Nevo] (5 de agosto de 2012)), los principios inamovibles y ausentes en este caso no tienen reservas.
- Aunque en mi opinión esto es suficiente para rechazar la afirmación de irracionalidad en la decisión, añadiré y abordaré brevemente otros argumentos que se plantearon en este contexto.
- Por tanto, no creo que al determinar el mecanismo no se dé suficiente peso a la naturaleza independiente y estatal del papel del Comisionado. Como se ha indicado, la naturaleza de la posición debe tener en cuenta al determinar el mecanismo. Sin embargo, como se detalló arriba, junto con la naturaleza independiente del Comisionado, debe recordarse que también estamos tratando con un funcionario responsable de la implementación de la política gubernamental, y que incluso este aspecto debe tener peso para determinar el mecanismo (y en este contexto véase también las palabras de mi colega el vicepresidente Sohlberg en el párrafo 40 de la sentencia). A esto debe añadirse que, como se ha descrito anteriormente, el Comité de Nombramientos no es un "comité de condecoración" ni es una función del gobierno. Está compuesto por miembros que carecen de un trasfondo político y examina las cualificaciones y idoneidad del candidato para el puesto de manera profesional y detallada. Esto bajo la suposición de que se trata de una posición independiente y estatal, y en base a criterios que se determinaron en el pasado tras discusiones con las partes relevantes.
- Además, no creo que la falta de referencia al estado actual de la función pública al determinar el mecanismo refleje una irrazonable decisión en la decisión. Como se ha indicado antes, estos cambios pueden y deben tenerse en cuenta en el momento del nombramiento, pero no tienen como objetivo afectar al mecanismo de selección, y desde luego no bajo la percepción de que dicho mecanismo debe ser transparente a circunstancias concretas.
- En resumen, no creo que la Resolución 2344 se haya dado de forma irrazonable, por lo que también deberían rechazarse los argumentos en este contexto.
"Igualdad de oportunidades"
- Y finalmente, otro argumento que se nos escuchó se originó en la opinión de mi colega, el juez Barak-Erez , en la sentencia que es objeto de la audiencia adicional, de la que se deduce que la obligación de llevar a cabo un procedimiento competitivo con el fin de nombrar a un comisionado de la función pública "también es obligatoria a la luz del principio de igualdad [...]". Esto se debe tanto a la oportunidad que se brinda a los posibles candidatos para el puesto, como a las implicaciones de las decisiones del Comisionado sobre la igualdad de oportunidades para los empleados en la función pública. Encuentro este puesto muy difícil.
- En cuanto a dar igualdad de oportunidades a los posibles candidatos para el puesto, el puesto según el cual el principio de igualdad exige la conclusión de que toda persona debe tener la oportunidad de postularse a cualquier puesto, incluidos los puestos más altos en la administración pública, es un puesto que me resulta difícil de aceptar. Esto es especialmente cierto en el contexto de la disposición explícita del artículo 6 de la ley, que exime al gobierno de una licitación bajo el artículo 19 , cuyo objetivo es proporcionar igualdad de oportunidades para presentar su candidatura.
- Tampoco es superfluo señalar en este contexto que es concebible que procedimientos competitivos no incluyan necesariamente dar a cada persona la misma oportunidad de solicitar el puesto (como el proceso de nombramiento del Fiscal General), de modo que incluso el resultado alcanzado por mi colega no cumpla necesariamente con el principio de igualdad tal y como se percibe por él.
- y en cuanto a las posibles implicaciones de las decisiones del Comisionado sobre la igualdad de oportunidades en el trabajo. Esto es, sin duda, una consideración relevante (como también he descrito antes), pero ciertamente no puede llevar a la conclusión de que el mecanismo deba incluir un procedimiento competitivo. Su relevancia se resume en un examen de las capacidades y cualificaciones del Comisionado en el marco del nombramiento individual.
¿De dónde vengo? - Ahí es donde vuelvo
- Por ello, he debatido extensamente todos los argumentos planteados por los demandados y por el Fiscal General. He demostrado por qué ninguno de ellos justifica nuestra intervención en la Resolución 2344. Como se desprende de lo anterior, y como también señaló mi colega vicepresidente Sohlberg en la sentencia, sus argumentos pertenecen como mucho al nivel de derecho deseado. Sin embargo, como señaló mi colega el Presidente en otro caso:
"La ley es deseable por un lado, y la ley se encuentra por separado. A veces ambos se fusionan, otras veces hay una superposición parcial entre ellos, y otras veces se eliminan mutuamente' [...]. La petición ante nosotros tiene razón y lógica, pero no se basa en fundamentos legales sólidos, y parece que los hombros de la ley vigente son demasiado estrechos para soportar el peso de la medida solicitada" (HCJ 9957/17 MK Stav Shafir contra el Ministro de Finanzas, párr. 66 [Nevo] (23 de mayo de 2024); véase también: Civil Appeals Authority 4958/15 Clalit Health Services v. Aharon, párrafo 14 de la sentencia de mi colega [Nevo] (23 de octubre de 2017)).
- Cabe destacar que tengo razón al suponer que el nombramiento de un comisionado de la función pública mediante un comité de selección probablemente mejorará el proceso de selección. El simple hecho de que un comité de selección no se limite a examinar a un candidato presentado por el órgano designador, sino que examine las candidaturas de entidades que han presentado candidaturas y de aquellas a las que ha acudido por iniciativa propia, aumenta la posibilidad de que se seleccione al candidato más adecuado para el puesto. A esto se suma el hecho de que, como se ha señalado, como regla general, la composición del comité incluye partes con conocimientos y experiencia en el campo relevante (véase también: Tribunal Superior de Justicia 8134/11 y CPA Moshe Asher contra el Ministro de Finanzas, párr. 14 [Nevo] (29 de enero de 2012); Tribunal Superior de Justicia 5755/08 Aran contra el Gobierno de Israel, párr. 13 [Nevo] (20 de abril de 2009); Tribunal Superior de Justicia 5538/09 Peleg contra la Comisión de Servicio Civil, párr. 14 [Nevo] (6 de julio de 2010); Tribunal Superior de Justicia 4767/22 Adam Teva VeDin Sociedad Israelí para la Protección del Medio Ambiente contra el Gobierno de Israel, párr. 4 [Nevo] (24 de marzo de 2024)). Sin embargo, esto no conduce a la conclusión de que haya margen para intervenir en la decisión de los demandados de actuar específicamente mediante el nombramiento a través de un comité de nombramientos. En este contexto, volveré a mencionar lo que dijo el Asesor Jurídico del Gobierno en su respuesta al Tribunal Superior de Justicia 2699/11 [Nevo]:
"Por el mero hecho de que pueda haber quienes crean que es preferible optar por un proceso electoral así sobre otro, aún queda mucho camino por recorrer para determinar que existe una obligación legal de elegir específicamente el proceso de selección deseable para el peticionario y no para el deseado para el Primer Ministro y el gobierno."