En su sentencia, el tribunal de primera instancia dictaminó que la objeción de los liquidadores a la incorporación de Kost a la demanda contra los accionistas "creaba una representación razonable de que los liquidadores renunciaban a su reclamación contra [e]" (párrafo 33 de la sentencia). No puedo estar de acuerdo con esta decisión. En primer lugar, Kost no alegó en absoluto en la moción de desestimación sumaria que la objeción de los liquidadores a la moción de unión la llevara a la conclusión de que los liquidadores renunciaban al derecho a demandar contra ella, y en cualquier caso aún no se ha probado esto.
Además, como se detalló anteriormente, en el marco de su respuesta a la solicitud de adhesión, los liquidadores señalaron que las causas de acción contra las partes cuya adhesión fue solicitada fueron "examinadas y/o examinadas y consideradas por los liquidadores", por lo que en cualquier caso no fue posible concluir de esto una clara renuncia a su derecho a demandar a estas partes en el futuro.
También cabe señalar que, pocos meses después de la respuesta de los liquidadores a la solicitud de incorporación, y antes de que se tomara una decisión, los liquidadores se acercaron a Kost con una propuesta para mantener un diálogo antes de iniciar un procedimiento contra él, al que se adjuntó un borrador de declaración de reclamación contra él. En esta situación, no creo que la objeción de los liquidadores a la incorporación de Kost a la demanda contra los accionistas fuera suficiente para crear una representación clara por su parte respecto a la renuncia a los derechos de la demanda contra ellos."
- Además, se determinó que la demandada no alegó en su moción de desestimación sumaria que había empeorado su situación ni que hubiera sufrido un daño probatorio específico, y se enfatizó que debía demostrarse que el cambio de situación se originaba directamente en la conducta del demandante y en su presentación de concesión. Así está el texto de la decisión de apelación (párr. 78):
"78. Con respecto a la segunda condición, el tribunal de primera instancia sostuvo que "se puede suponer que el considerable retraso en presentar la reclamación causó un daño probatorio [de coste] y, además, tras el paso del plazo de prescripción, es razonable suponer que se impidió actuar para agotar los procedimientos contra las partes implicadas mediante la presentación de un aviso a un tercero" (párrafo 33 de la sentencia). Sin embargo, al examinar la moción de desestimación in limine se muestra que la propia Kost no alegó en absoluto que hubiera empeorado su situación ni que sufriera algún daño debido al retraso en presentar la reclamación, y ciertamente no cumplió con la pesada carga que le impusieron para demostrar esta reclamación. La determinación de que "debe asumirse" que el retraso en presentar la reclamación causó daños a Kost también es incompatible con la precaución que un tribunal debe tomar al aceptar una reclamación por retraso en un procedimiento civil.