Si esto no fuera suficiente, la jurisprudencia sostuvo que "no hay ningún cambio en la situación de un demandado para peor debido a un cambio en circunstancias objetivas que no dependan del demandante, ya que un cambio deriva de la conducta del demandante. De ello se deduce que la desestimación de una reclamación por motivos de demora puede, en general, ser posible cuando la falta de buena fe del demandante o de una representación real de una renuncia o renuncia a su derecho es lo que motivó al demandado a un acto u omisión que provocó un cambio a peor en su situación" (Talmud Torah, pp. 446-447). Por lo tanto, incluso si asumimos que con el tiempo la situación de Kost ha empeorado, aún no se ha demostrado que este cambio haya sido causado por una conducta indebida por parte de los liquidadores o como resultado de la existencia de una representación respecto a la renuncia a los derechos de la demanda."
- Más adelante, en ese párrafo de la decisión de apelación, se determinó que parte del retraso en presentar la demanda se debía al deseo de los liquidadores de negociar y negociar con Kost en un intento de hacer redundante el proceso legal. Se sostuvo que tal conducta es apropiada y debe fomentarse, y no debe atribuirse al deber del demandante como un "retraso" que justifica bloquear su acceso a los tribunales (ibid., al final del párrafo 78):
"Finalmente, también señalaré que no creo que el retraso en presentar la demanda se debiera a la conducta de mala fe de los liquidadores y, en cualquier caso, tal reclamación no fue planteada por Kost en absoluto. También debe señalarse que parte del retraso en presentar la demanda se debió al deseo de los liquidadores de resolver la disputa mediante el diálogo fuera del tribunal, y tal conducta debería fomentarse (véase: Talmud Torah, p. 450; Apelación Civil 6407/14 Karmiel Local Planning and Building Committee contra Masri, párr. 43 (29 de agosto de 2016))."
- Tampoco puedo aceptar el argumento del demandado en sus resúmenes de que el retraso causó un daño probatorio real debido a la muerte del principal contable, que según este fue definido como un "testigo clave" que podría haber respaldado los argumentos de la defensa sobre la conducta de la empresa en tiempo real (ibid., en los párrafos 190-191). De forma similar a la afirmación de los demandantes de que, en su opinión, el "ocultamiento" de los documentos de trabajo que la demandada se comprometió a conservar y entregar, y con los años de pérdida de tiempo hasta que alegó que Yohanan Gav ya no podía testificar, la muerte de testigos o la ausencia de documentos no justifican por sí mismos bloquear el acceso a los tribunales, ni su lugar, si lo hubiera, en el nivel de evaluación de las pruebas y el peso que se les dará (Civil Appeal 6426/13 Azrieli Group en Tax Appeal contra Antimonopolio Commissioner, En el párrafo 10 [Nevo] (25 de agosto de 2014); Yaakov Shaked, El nuevo procedimiento civil 126 (2023)). También añadiré que, en relación con la pérdida de los documentos de trabajo -y como explicaré más adelante- la carga de mantener estos documentos recae en el demandado, el contable auditor; En cuanto a la muerte del principal contable, hay suficiente material probatorio para decidir esta afirmación incluso sin su testimonio directo, y este aspecto no privó al demandado de la posibilidad de refutar afirmaciones fácticas.
- En las circunstancias del caso, he llegado a la conclusión de que el supuesto retraso no tiene efecto procesal para rechazar la reclamación, y es posible, como mucho, que se examine desde el punto de vista probatorio.
- No puedo aceptar el argumento del demandado de que la no inclusión de Fahn Kanna en el procedimiento constituye un obstáculo para la clarificación de la demanda, y acepto el argumento de los demandantes en sus resúmenes (ibid., párrafos 176-181). Fahn Kanna ejerció como auditor de la empresa solo hasta 2006, mientras que la principal disputa ante mí se centra en los informes correspondientes a los años 2007-2009, que fueron auditados y firmados por el demandado. La elección de a quién demandar por parte del demandante queda a su discreción, y la no incorporación de otro posible demandado no le priva en sí misma del derecho de acceso a los tribunales ni establece una barrera procesal. En la medida en que el demandado creyera que Fahn había adquirido la responsabilidad relevante, tenía la opción de tomar las medidas adecuadas, incluyendo enviar un aviso a un tercero. Por lo tanto, la falta de embargamiento de Fahn Kane no impide la investigación de la reclamación en su fondo.
Una nota para concluir esta sección sobre la aprobación de un tribunal de insolvencia
- En cuanto a la aprobación de la reclamación por parte del tribunal de insolvencia solo unos dos meses y medio después de su presentación, el Tribunal Supremo dictaminó en su decisión de apelación que esto no constituye un obstáculo absoluto y que este defecto puede corregirse obteniendo una aprobación retroactiva, asumiendo el riesgo personal de que la persona que presenta el procedimiento relativo a los gastos. Así, en el lenguaje de la decisión de apelación (párrafo 80):
"La ausencia de un certificado de insolvencia por parte del tribunal no constituye un obstáculo para presentar una reclamación, sino que significa que la persona que presenta el procedimiento corre el riesgo de que, si no tiene éxito, tendrá que asumir los costes. Por lo tanto, se ha sostenido durante mucho tiempo que "[]un demandado no tiene derecho a defenderse frente a la reclamación de un liquidador salvo porque el tribunal no ha dado la aprobación del tribunal para presentarla" (Civil Appeal 3322/92 Fluke contra Zingel, párr. 7 [publicado en Nevo] (2 de diciembre de 1993)). Véase también: Audiencia Civil Adicional 6300/14 Double K Fuel Products (1996) en Tax Appeal contra Gazprom Transgas Ochta Ltd., párr. 8 [publicado en Nevo] (25 de noviembre de 2014); Apelación Civil 8166/11 Eli Reuven Construction and Investments Company en Apelación Fiscal (en liquidación) contra Ella & Sons Building Contracting Company (1972) Ltd., párrafo 28 (12 de abril de 2015))."