El abogado Pereg declaró que recibió detalles sobre el ADN de su colega, el abogado Lederman. "Aprendí que A. Basta. Anne Global Equity, en una apelación fiscal [...] contactó con la firma Ness para examinar las opciones disponibles debido a una preocupación real de que se enfrentara a un procedimiento de insolvencia (área de especialización de la firma Ness), cuando una de las opciones disponibles era la venta rápida de activos para cumplir con el pago de sus obligaciones" (párrafo 9 de su declaración jurada [énfasis añadido]). En su contrainterrogatorio, respondió (en la p. 210, Q.4):
- ¿El mensaje que transmitiste a Kempler es que has localizado una empresa al borde de la insolvencia?
- Sí.
- Y en realidad le quedó claro, supongo, que debido a la situación vulnerable de la A.D.N . y la exposición a la insolvencia, esto podría ser una oportunidad para que el inversor venda activos caros a bajo costo.
- Así es.
- Y esta es la oportunidad que ofreció al Sr. Knepfler para comprar pagando las comisiones de corretaje. Te traigo una empresa que está avanzando hacia la insolvencia. Es posible comprar propiedades caras a un precio rebajado, ¿verdad?
- Así es.
Además testificó (en la p. 211, Q.26 en adelante): "Reflexioné que esta es una empresa en dificultades, es una firma en dificultades [Ness Law Firm], la gente viene por un lado para salvar su negocio antes de que llegue a la insolvencia, por otro lado personas que buscan empresas en dificultades para comprar propiedades con alto rendimiento, como usted ha dicho."
- El abogado Pereg caracterizó la transacción en cuestión como una venta imprudente (p. 221, Q.8). En dicha transacción, los activos se venden a un precio significativamente inferior a su valor. El origen de la expresión es la venta de activos dañados por un incendio real o debido a un "estado de emergencia" empresarial: "Cualquier venta a precios muy reducidos, especialmente debido a una emergencia" (BLACK'S LAW DICTIONARY 1338 (7ª Ed., 1999)), donde el estado de emergencia se debió a la crisis económica en la que se encontraba el
- En este contexto, es necesario comprender las circunstancias en las que operaba el Sr. Nehemia y los directores. No tenían tiempo. La empresa estaba en una situación grave y los acreedores llamaban a las puertas. Todos ellos operaban bajo las restricciones de los plazos para el reembolso de los distintos préstamos. Los horarios eran rápidos y requerían decisiones difíciles y apresuradas por parte de quienes dirigían la empresa. Por tanto, no es posible examinar su conducta de la misma manera que la de los oficiales cuyo tiempo está en sus manos y que no están sujetos al mismo sistema de presiones. No pueden compararse con quienes operan dentro del marco de una sociedad que no enfrenta un peligro existencial. Esta característica básica reflejará la evaluación del funcionamiento de los oficiales y la cuestión de la justificación para imponerles responsabilidad personal.
No se probó la afirmación del Sr. Knepfler de que la transacción incluía un compromiso de devolución garantizado del 20%
- Por tanto, el Sr. Knepfler sabía que ADN estaba bajo una considerable presión financiera. Sabía que podría adquirir derechos sobre los activos mientras lograba un rendimiento generoso y excedente, dadas las limitaciones de la empresa que la llevarían a reducir la contraprestación por ellos. Aun así, no puedo aceptar su argumento como si estuviera claro para ambas partes que, como parte del compromiso, se le garantizaría un retorno del 20% sobre la inversión, y que se trataba de un consentimiento vinculante.
- El Sr. Knafler declaró que la transacción reflejaba un compromiso con un retorno mínimo del 20% anual. En sus palabras: "Desde el inicio de las negociaciones, presenté una condición comercial según la cual estoy dispuesto a hacer la inversión con la condición de que el retorno sea al menos del 20% anual sobre la cantidad invertida (cuando inicialmente la intención era que la transacción se ejecutara a través de Tamir-Fishman). Todo el acuerdo estaba estructurado de tal manera que asegurara, en la medida de lo posible, el logro de este propósito" (párrafo 24 de su declaración jurada).
Este argumento no ha podido ser fundamentado por el Sr. Knepfler y lo rechazo. No se menciona en el acuerdo celebrado entre las partes, y no hay lógica económica o comercial para que ADN o cualquier persona en su nombre acepte tal empresa comercial.
- Acepto que el señor Knefler consideraba el acuerdo muy atractivo y que esperaba un retorno muy significativo. Durante mucho tiempo, coronó el acuerdo con coronas cuando fue debatido por la junta directiva de la Fundación Tamir Fishman. En la reunión del 17 de mayo de 2016 (N/1), declaró que "le dije a mi padre Nehemia que estaba gestionando un NOI de menos del 20% y, por tanto, una mayor parte del flujo de caja disponible se transferiría a nosotros" (ibid., p. 5). El Sr. Knepfler también presentó la estructura básica de la transacción y por qué merece la pena. Explicó que, a cambio de una inversión de 4 millones de euros, se adquirirían activos por valor de 30 millones de euros, con un valor de 16 millones tras préstamos, por lo que el capital crecería en más de 1 millón de euros (ibid., pp. 6-7).
Pero esta afirmación no fundamenta lo que se afirma. Existe una diferencia entre el ingreso operativo neto y el rendimiento, y en cualquier caso no se proporcionó ninguna base para el hecho de que la otra parte de la transacción se comprometiera con dicha declaración con una obligación legal vinculante. Las declaraciones del Sr. Knafler, en sí mismas, no obligan a la otra parte a cumplir el compromiso. Y no hay lógica comercial para que los demandados asuman tal compromiso en nombre de la empresa, cuando su situación financiera era mala.
- Cabe añadir que el abogado Pereg, quien, como se puede recordar, también conspiró y medió entre las partes, no apoyó el testimonio del Sr. Declaró que "no sé cómo escribir una rentabilidad del 20% en el acuerdo, quizá sea posible hacer un mecanismo, pero eso no formaba parte de este acuerdo" (p. 212, s.5).
También aceptaré al respecto el testimonio del Sr. Nehemías, según el cual en el diálogo entre ellos se habló de un buen regreso sin una promesa vinculante (p. 277, s. 16 y siguientes). Esta posición surge, como se ha dicho, en línea con la totalidad probatoria.
- Por lo tanto, determino que no existe ninguna base para la existencia de una obligación de rentabilidad del 20%. Lo que está escrito en el acuerdo entre el Sr. Knepler y ADN habla por él y es el decisivo.
Para efectos de análisis, asumiré que, en lo que respecta al Sr. Nehemia, la transacción con el Sr. Knepfler y con el Grupo Dayan constituye una transacción de una parte interesada, en la que él tiene un interés personal; En cualquier caso, el interés personal era conocido por los directores y se publicaba en los informes públicos
- 00La transacción con el Sr. Knefler tocó al Sr. Nehemiah de varias maneras. Primero, se habló de una transacción que incluyera la venta de acciones de Guy Development, controlada por ADN. Como se puede recordar, el Sr. Nehemia controlaba ADN a través de Ari Global Capital (véase arriba en el párrafo 6). Por ello, controlaba la cadena de sus acciones.
Además, no existe disputa de que el Sr. Nehemia fue garante personal de las deudas de la empresa con Ravad (Apéndice 7 a la declaración jurada de Knefler) y con Mordechai Schechter (ibid., Apéndice 12).