Según Licht, esta sentencia es incompatible con los principios básicos del derecho de fideicomiso en la legislación israelí, ya que el deber de fideicomiso es un deber maximalista que obliga al fiduciario a dedicarse completamente en beneficio del beneficiario -la empresa- y no tolera la "infiltración" de un interés extranjero, un "equilibrio" o una "ampliación" en beneficio de otra parte. En este contexto, Licht también se refiere al hecho de que la jurisprudencia inglesa en la que se basó el juez Procaccia, tal y como se acordó en el caso Peskin contra Anderson afirma que la relación director-accionista no es una relación fiduciaria per se, y que el establecimiento de un deber fiduciario hacia un accionista requiere una base separada y concreta -como una relación de misión o la provisión de información material- y no una "expansión gradual" del deber fiduciario que el director debe a la empresa.
- Al mismo tiempo, incluso de acuerdo con su enfoque crítico a la jurisprudencia del profesor Licht en el caso Kot, existen situaciones en las que un funcionario será considerado un fiduciario de los accionistas, cuando el accionista y el director mantienen una relación fiduciaria en nombre de otra persona según la ley general de fideicomiso; por ejemplo, cuando un director actúa como agente de un accionista (véase también: Recurso Civil 4682/92 Patrimonio del difunto Ezra Shaya contra Beit Talsh Ltd., 55(5) 252 (2000)) o cuando, a pesar del marco corporativo, en la práctica existe una relación de sociedad entre las partes, que es una relación de confianza clara desde tiempos antiguos, como en una pequeña empresa privada (Amir Licht, "The Big Will Be Small - The Duty of a Director to Shareholders", punto al final de una frase (9 de septiembre de 2019)).
- En nuestro caso, parece que se cumplen los elementos y, cuando se cumplen, el demandado puede considerarse que tiene un deber de confianza hacia los demandantes, tanto de acuerdo con la jurisprudencia como de acuerdo con la posición que limita la responsabilidad de los directivos ante los accionistas, que se ha expresado en la literatura. Esto se debe a que se trata de una pequeña empresa familiar que es "una especie de sociedad".
- En una sociedad, se aplica una relación de fideicomiso entre los socios, tanto en virtud de las leyes generales de fideicomiso en el derecho común como en virtud del artículo 29 de la Ordenanza de Sociedades [Nueva Versión], 5735-1975 (véase: Amir Licht, "Deber de fideicomiso - ¿Cuándo?", Obligaciones de fideicomiso en la ley israelí 35 (Ruth Plato-Shinar y Shogi Segev, eds., 2016, pp. 42-43). La jurisprudencia también reconoce que una pequeña sociedad privada puede considerarse una "cuasi-sociedad", y por tanto mantener una relación fiduciaria entre sus accionistas, con criterios como: relaciones personales entre los accionistas que impliquen confianza mutua; comprensión de la gestión conjunta del negocio de la empresa; restricciones en la transferencia de acciones; un número limitado de accionistas; y relaciones de tenencia similares entre ellos (8712/13 Adler contra Livnat (Nevo, 1 de septiembre de 2015); en los párrafos 76-77 de la sentencia del juez Danziger; Véase también: Caso Civil (Distrito de Tel Aviv) 16585-12-14 Reichman contra Olansky (Nevo, 7 de febrero de 2017), en el párrafo 3). En otras palabras, cuando una pequeña empresa familiar funciona realmente como sociedad, sus accionistas están sujetos a obligaciones fiduciarias mutuas en virtud de las leyes fiduciarias generales, de una manera que puede establecer también el deber fiduciario de un funcionario hacia los demás accionistas. Otra razón para la aplicación de las leyes de fideicomiso en nuestro caso y la existencia de un deber de fideicomiso es el hecho de que el demandado contactó con la CCI a petición de los demandantes y en su caso, y proporcionó información relacionada con la transacción de los demandantes.
El Elemento Mental - Buena Fe
- El artículo 254(a) de la Ley de Sociedades establece que "un directivo tiene un deber de lealtad hacia la empresa, actuará de buena fe y actuará a su favor." El elemento de buena fe en el deber de confianza es un elemento mental de la limpieza mental, y no un estándar de comportamiento de decencia básica. Como se dictaminó en otras solicitudes municipales, 262/86 Roth contra Deak and Co. Inc., IsrSC 45(2) 353, 366 (1991), por el Honorable Juez Bach, y otras solicitudes municipales 610/94 Buchbinder contra Official Receiver, 57(4) 289 (2003) por el Honorable Presidente (como se le llamaba entonces) Barak, el fideicomisario debe tener la "máxima buena fe", que no es mayor buena fe sino la cúspide de la buena fe. Esto deriva la metáfora acuñada por el profesor Barak para describir el deber de confianza: "hombre a hombre - ángel" (Barak, Judicial Discretion 495 (1987)), en contraposición a "persona a persona", que describe un estándar de conducta de decencia razonable según el principio de buena fe.
- La falta de buena fe en el contexto del deber de fe implica cierto nivel de conciencia sobre la posibilidad de una situación contradictoria, y esto también incluye el conocimiento atribuido a los diversos problemas, como por hacer la vista gorda o por la presunción de expectativas. Una situación conflictiva respecto a un directivo puede incluir la posibilidad de un conflicto de intereses prohibido o una violación de la ley, pero también la posibilidad de perjuicio para la empresa en ausencia de una base suficiente de información (que pueda recopilarse razonablemente en las circunstancias en cuestión) o de una decisión tomada en un procedimiento irracional. Una acción consciente en tales circunstancias se considerará un acto de mala fe y equivale a una violación de un deber de confianza (Amir Licht, Relations of Trust in a Corporation - The Duty of Trust, p. 290; Zimmerman contra Crothall, 2012 Del. LEXIS 64, 20-27 (Del. Ch. 2012)). Dentro del ámbito de la mala fe subjetiva, también puede incluir actuar de manera caprichosa o por resentimiento (Amir Licht, "Relaciones de confianza en una corporación - El deber de confianza," 237 Mishpat Ve-Business , 18 (2014), p. 290).
- En nuestro caso, hay muchas indicaciones de que existe el elemento mental y conductual necesario para determinar que el demandado incumplió el deber fiduciario. Esto incluye el hecho de que el demandado no informó a los demandantes ni a sus representantes de su relación directa con la Autoridad Tributaria, y en las circunstancias del caso parece que incluso ocultó dicha conexión (Prot. en p. 89, párrafos 4-18):
"Honorable juez: ¿Y respondió usted por algún correo electrónico, alguien en su nombre o respondió al abogado y dijo - hemos proporcionado información, estamos en contacto con la Autoridad Tributaria, todo está en proceso de proceso?