También se afirmó por el juez T. Strasberg-Cohen que:
"No se deben imponer requisitos demasiado estrictos respecto al grado de persuasión, ya que estos pueden suponer una carga excesiva para las partes y el tribunal para aclarar la cuestión preliminar, lo que podría prolongar el juicio, duplicar litigios y desanimar a posibles demandantes de la clase. Todo esto debe ser evitado por un criterio equilibrado sobre la carga y el grado de prueba requerido del demandante de la clase, que por un lado no le exime del deber de persuasión y, por otro, no le impondrá una carga excesivamente pesada" (Magen y Keshet Case, pp. 329-330).
- El legislador consideró oportuno conceder al tribunal que conoce una moción para certificar una acción colectiva un gran número de ayudas y poderes destinados a apoyarla, en caso de que considere que la reclamación merece ser aclarada en el marco de un procedimiento colectivo, para preparar el caso y agilizar y simplificar la audiencia. Por tanto, existen amplios poderes del tribunal para aprobar una acción colectiva sujeta a cualquier cambio que decida (Artículo 13 a la ley); "aprobar una acción colectiva incluso si no se han cumplido [todas] las condiciones... si considera que la existencia de estas condiciones puede asegurarse mediante la adición o sustitución de un demandante o representante representativo, o de cualquier otra manera."Sección 8(c)(1) a la ley); Defina el grupo en cuyo nombre se llevará a cabo la reclamación (Artículo 10(a) a la ley); "para definir una subclase, si considera que surgen cuestiones de hecho o derecho respecto a algunos miembros de la clase, que no son comunes a todos los miembros de la clase", y "ordenar el nombramiento de un demandante representante o representante representativo para la subclase, si considera necesario para asegurar que el asunto de los miembros de la subclase esté debidamente representado y gestionado" (Sección 10(c) a la ley). En este sentido, existe cierta similitud entre los poderes otorgados a un juez previo al juicio y los facultades de un juez que conoce una moción para certificar una acción colectiva, ambos destinados a permitir que el juez desempeñe un papel activo para ayudar a las partes a definir sus disputas y abordar un número limitado de cuestiones que pueden tratarse en el marco de un procedimiento legal (comparar: Autoridad de Apelación Civil 10538/08 El Colegio Académico Árabe de Educación en Israel en Haifa contra Muhammad Hassan Kanaan ([Publicado en Nevo], 12.4.2009)). Los amplios poderes otorgados a un tribunal que conoce una moción para certificar una acción colectiva indican la intención de la ley de no imponer obstáculos procesales u otros para el posible demandante colectivo en casos cuando, a primera vista, la acción colectiva constituye la forma más eficiente y justa de resolver disputas entre las partes. Esto, teniendo en cuenta el interés público que sirve el procedimiento colectivo.
- Además de lo anterior, la jurisprudencia sostuvo que, a pesar del deseo de no ser estricto con el posible demandante de la clase cuya reclamación representa un interés público defendible, a veces la acumulación de defectos procesales en la conducta del posible demandante de la clase puede llevar a la conclusión de que no es apropiado certificar la acción colectiva. También se sostuvo que el desempeño de un demandante durante los procedimientos preliminares para la aprobación de la acción colectiva afecta a la cuestión de que el demandante sea un representante adecuado (Autoridad de Apelación Civil 378/96 Weinblatt contra Moshe Bornstein Ltd., IsrSC 55(3) 247, 268 (2000) (en adelante: el Weinblatt); פרשת Escudo y arco, en la p. 330; Parashat Darin, en la p. 692). En nuestra opinión, la posibilidad de rechazar la moción para certificar la acción colectiva debido a la conducta procesal del demandante colectivo debe reservarse para casos excepcionales. Esto, entre otras cosas, tiene en cuenta el propósito del procedimiento colectivo para abordar las deficiencias existentes en el mecanismo de litigio "regular" y reducir las brechas de poder entre el demandante y el demandado. Esto fue tratado por el académico Alon Clement en su artículo "Directrices para los casos de la ley de acciones colectivas, 5766-2006" El Abogado 49 131, 148 (2007):
"En un mercado pequeño como el de Israel, los abogados grandes y experimentados suelen ser empleados por entidades grandes y poderosas, y por ello muchos de ellos se abstendrán de presentar demandas colectivas contra estas entidades para no perjudicar su futuro negocio. En un mercado así, también se deberían dar incentivos a los abogados con menos experiencia para que quieran presentar acciones colectivas adecuadas. Su descalificación por falta de experiencia frustrará este objetivo."
- Así, las disparidades de poder entre las partes de la acción colectiva también pueden expresarse en el nivel de representación. Esto ocurre en casi todas las demandas colectivas, y especialmente en las acciones colectivas en el ámbito del derecho corporativo y de valores, donde se acentúan las lagunas mencionadas. Por lo tanto, la estricta adhesión al potencial demandante colectivo puede interrumpir los objetivos de la legislación. De hecho, "no es función del tribunal formular causas de acción para los demandantes" (párrafo 40 de la decisión del tribunal de primera instancia). Sin embargo, cuando el tribunal opina que, desde un punto de vista material, el posible demandante colectivo ha señalado motivos que deben aclararse en el marco de un procedimiento colectivo, debería considerar la posibilidad de superar las dificultades planteadas por la acción en cuanto a los requisitos previos para su certificación como procedimiento colectivo, mediante el uso de los poderes que le otorga la legislatura. En este contexto, examinaremos las sentencias del tribunal de primera instancia, de las que los apelantes se quejan ante nosotros.
- Cabe recordar que el tribunal de primera instancia dictaminó que la definición del grupo que los apelantes pretenden representar en la acción también incluye a los accionistas que compraron sus acciones tras la venta del control de Elron a Europa-Israel y tras la transacción Gil. Por lo tanto, estos accionistas no fueron privados de esos hechos, y las cuestiones legales y fácticas que surgen en relación con estos hechos no son compartidas por todos los miembros del grupo. El tribunal de primera instancia dictaminó además que la fecha de compra de las acciones también es relevante para las causas de acción que se originan a partir de representaciones sobre la intención de hacer una oferta pública de compra. Esto se debe a que las diversas publicaciones e informes publicados durante el periodo relevante para la reclamación en este asunto difieren entre sí en la forma en que se presenta la intención de hacer una oferta colectiva. El tribunal señaló que es posible legitimar algunas de las causas de acción mencionadas para la aclaración en un procedimiento colectivo definiendo una subclase en virtud de la autoridad prescrita En la sección 10(c) a la ley. Sin embargo, dado que las partes no abordaron esta posibilidad en los escritos, el tribunal no consideró necesario hacerlo por iniciativa propia. En cuanto a la transacción Gil, el tribunal señaló además que no debería aprobarse una acción colectiva para ella, incluso si el daño causado -en la medida en que se haya causado- sea un daño causado únicamente por la empresa, lo que no constituye una causa personal de acción para los accionistas. Al mismo tiempo, se determinó que hubo un evento que ocurrió con certeza mientras todos los miembros del grupo poseían acciones de Elsynt, y que plantea preguntas comunes a todos los miembros del grupo. Este es el evento de compromiso en las transacciones del hotel y la marina. En relación con este hecho, se determinó que establece una causa de acción por parte de los accionistas. Sin embargo, al mismo tiempo, se dictaminó que una acción colectiva no puede ser aceptada por tres razones: primero, los apelantes no cumplieron con la carga de probar, ni siquiera prima facie, que sufrieron daños; En segundo lugar, las probabilidades de una demanda no son altas porque no se ha demostrado que el precio al que se compraron las propiedades fuera injusto; En tercer lugar, debido a la atribución de una gran variedad de causas para cada evento, es muy dudoso que la demanda colectiva constituya la forma más eficiente y justa de resolver disputas.
Rechazo de algunos argumentos de los apelantes
- Comenzaremos con esto último y señalaremos que no encontramos margen para intervenir en las decisiones del tribunal de primera instancia respecto a la "oferta de oferta" que, según los apelantes, fue presentada en la carta de Wortman. En nuestra impresión, el tribunal de primera instancia tuvo razón al sostener que las causas de acción basadas en este incidente no merecen aclaración en el marco de una acción colectiva. Como se señaló en la decisión del tribunal de primera instancia (párrafo 38), la diversidad de las representaciones hechas a lo largo del periodo entre la carta de Wortman y el anuncio de Elbit Imaging sobre la terminación de los contactos entre el tribunal y Elsynt crea una diferencia entre los compradores de las acciones, lo que desintegrará el grupo y requerirá la gestión de una serie de juicios separados. Por lo tanto, esta causa de acción no es adecuada para ser aclarada en el marco de una acción colectiva (véase: Apelación Civil 6887/03 Haim Reznik contra Nir Cooperativa Nacional Cooperativa para la Colonización, párrafo 27 ([Publicado en Nevo], 20 de julio de 2010) (en adelante: el Asunto Reznik)). Además, ninguna de las representaciones presentadas ante el tribunal de primera instancia indica un compromiso coherente para ejecutar una oferta colectiva. Al leer las diversas representaciones publicadas en Israel y en el extranjero sobre la oferta pública de compra, no es posible tener la impresión de que en ningún momento las negociaciones entre Elsynt y Elbit Imaging alcanzaran "una etapa tan avanzada que se conozcan los términos del acuerdo, y se habría concluido de no ser por ese comportamiento de mala fe que impidió la celebración del acuerdo 'en el último momento'" (véase: Apelación Civil 6370/00 Cal Building en Tax Appeal contra A.R.M. Ra'anana Construcción y Alquiler Ltd., Piskei Din 56(3) 289, 300-299 (2002)). En ausencia de pruebas para tal oferta cohesionada, los apelantes no fundamentaron adecuadamente la afirmación de que los oficiales de Elcinit actuaron de forma inadecuada al no insistir en la "ejecución" de la oferta de oferta. Cabe señalar que los propios apelantes también fueron incoherentes en sus argumentos en este contexto, y aunque al principio acusaron a Elbit Imaging de incumplir un compromiso válido de hacer una oferta pública y de acusar a Europa-Israel de causar un incumplimiento de contrato, en la fase en que la audiencia fue devuelta al tribunal de primera instancia, la alegación de mala fe en las negociaciones fue modificada. Este cambio se realizó bajo protesta por parte de los demandados (véase, por ejemplo, p. 128, líneas 4-5 de las actas de la audiencia en el tribunal de primera instancia del 21 de enero de 2008). En cualquier caso, señala la debilidad de los argumentos de los apelantes respecto a la formulación de una oferta pública vinculante. También debe señalarse en este contexto que los apelantes desean basarse en el precio indicado en la carta de Wortman (14 dólares por acción) como punto de referencia desde el cual los accionistas deberían ser compensados por cualquier disminución de él. Sin embargo, en vista de lo anterior, el precio indicado en la carta de Wortman tiene el poder de ser solo una indicación del valor de las acciones de Elsint en el periodo posterior a la realización de los activos de la empresa, y no el final de la historia. También debe señalarse que, según la jurisprudencia, por regla general, debido a la dimensión especulativa inherente a las valoraciones respecto al valor futuro de las acciones, existe una reticencia a conceder daños de subsistencia en dichas reclamaciones (véase, Weinblatt, p. 263). Los apelantes buscan una compensación por cualquier caída en el precio de las acciones de Alcint por debajo de 14 dólares por acción. Sin embargo, este remedio significa, en la práctica, la concesión de una compensación de subsistencia por las expectativas de los accionistas que fueron denegadas.
- También opinamos que el tribunal de primera instancia sostuvo que una causa de acción -en la medida en que se creó- respecto a la compra de acciones de Elbit Imaging por parte de Elsynt a Gil, debe aclararse en el marco de una reclamación derivada y no en una reclamación personal por parte de los accionistas. Esto, de acuerdo con la jurisprudencia que ha sostenido consistentemente que El daño causado a los accionistas por la disminución del valor de sus acciones como resultado de una transacción en la que la empresa vendió un activo con pérdidas -y en nuestro caso, compró un activo a un precio que se consideró exorbitante- no constituye, por lo general, una causa de acción por parte de los accionistas (véase: La Escudo y arco; פרשת Darin; Apelación Civil 9014/03 Greenfeld contra Lesser ([Publicado en Nevo], 14 de diciembre de 2006) (en adelante: El Caso Greenfeld)). Los apelantes no demostraron que, en las circunstancias del caso, se aplicara una de las cualificaciones enumeradas en esta regla, como: privación de los accionistas o una diferencia entre el daño causado a algunos accionistas y el daño causado a otros. Así, por ejemplo, no se presentó ninguna prueba de que la contraprestación otorgada a Gil en el marco de esta transacción estuviera relacionada con la promoción de los intereses de los accionistas de control a expensas de los accionistas minoritarios. Tampoco se presentó ninguna otra justificación para determinar que, en las circunstancias del caso, existía una excepción a la regla Escudo y arco (Véase la discusión de excepciones más abajo). Además, el hecho de que la mayor parte de la contraprestación que Gil recibió por sus acciones no se dirigiera a su bolsillo, sino que la invirtió en una empresa conjunta entre él y la empresa, también refleja la forma en que el Consejo de Administración de Elsynt ejerció discreción para aprobar la transacción.