- Hay quienes afirman que el derecho a recibir reparación por discriminación de accionistas solo se concede a los accionistas de una empresa privada, ya que en una empresa pública los accionistas pueden vender sus acciones y así quedar libres de la injusticia que alegan que se les ha causado (véase: Estímulo de apertura (Tel Aviv) 275/84 Barki Peta Humphreys (Israel) en Tax Appeal contra Tempo Beer Ltd., P.M. 47(1) 84 (1986)). Sin embargo, este razonamiento debe ser rechazado, ya que limitar la causa de la discriminación de la manera mencionada es incompatible con el lenguaje de la ley que utiliza la palabra "empresa" (es decir, tanto empresa pública como privada), y ni siquiera está sujeto a la realidad. Como comentó el profesor Cohen: "Gestionar los asuntos de la empresa de manera discriminatoria puede llevar a una situación en la que no haya compradores para la acción, o en casos menos graves, a una caída del precio de la acción. Por tanto, un accionista de dicha empresa necesita alivio para restaurar su situación a la que habría estado si no fuera por el comportamiento discriminatorio."Tzipora Cohen, en la p. 114). Al mismo tiempo, y como ya se ha señalado anteriormente, la naturaleza de la empresa puede afectar las expectativas legítimas de sus accionistas y, en consecuencia, la cuestión de la existencia de discriminación. Así, por ejemplo, se ha determinado en el pasado que en una pequeña sociedad privada, que constituye un "tipo de sociedad", existe una expectativa legítima por parte de los accionistas de una sociedad en gestión que, por regla general, no existe en una sociedad pública o grande (véase, por ejemplo, Apelación Civil 275/89 Davidson contra Orenstein, IsrSC 46(1) 125, 131 (1992)).
Del general al individuo
- En cuanto al argumento sobre la evitación de distribuir un dividendo tras la venta de la actividad de Elsynt en el ámbito de la imagen médica, por regla general, abstenerse de distribuir un dividendo en una empresa rentable no es un argumento que tenga el poder de establecer, en sí mismo, una causa de acción por discriminación. Esto es especialmente cierto en una empresa cotizada donde la acumulación de beneficios hace que el precio de la acción suba, y un accionista que desea realizar su inversión tiene el poder de vender sus acciones en la bolsa. Además, por norma general, la decisión de la empresa de invertir sus beneficios en actividades que generan beneficios, en lugar de distribuir dividendos a sus accionistas, no establece una causa de acción. De lo contrario, la autoridad para determinar la política de gestión empresarial de la empresa quedará exenta de sus directivos. Al mismo tiempo, un argumento que se refiere a la no distribución de dividendos puede, junto con otros factores de peso significativo, llevar a la conclusión de que la empresa fue gestionada de manera que discrimina a los accionistas o a algunos de ellos (Tzipora Cohen, en pp. 147-155). Se deduce de lo anterior que la decisión de Elsint de no distribuir los beneficios de la empresa como dividendo, por sí sola, no puede establecer una causa de acción por discriminación. Sin embargo, en principio, la decisión de no distribuir un dividendo es una circunstancia que, combinada con otros hechos -como la venta de un control abusivo o transacciones desleales por parte de partes interesadas- puede respaldar una reclamación por discriminación. En otras palabras, en la medida en que exista fundamento en las afirmaciones de los apelantes respecto a estos hechos, entonces la evasión de la distribución del dividendo, junto con la declaración de intención declarada por parte de Elbit Simulation de hacer una oferta pública de compra, puede apoyar la conclusión de que se produjo una distribución desigual de los beneficios de la empresa. Cabe señalar que lo anterior es solo una impresión prima facie, ya que esta cuestión será examinada por el tribunal de primera instancia en el procedimiento sobre su fondo.
- En relación con la reclamación sobre la venta del control de Elsynt de Elron a Europa-Israel, esta cuestión plantea una cuestión compleja respecto al alcance de las obligaciones que se aplican al accionista mayoritario al vender sus acciones a un tercero. Las situaciones de venta de control suelen agudizar los conflictos de interés entre accionistas. Esto se debe a que, entre otras cosas, en el momento de la venta del control, la relación del accionista controlador con la empresa y sus otros accionistas termina, y desaparece el interés del accionista controlador en la relación de cooperación y fideicomiso. En consecuencia, la libertad de los accionistas controladores para vender sus acciones al mejor postor quedaba restringida (véase, Irit Habib-Segal Derecho Mercantil 634 (2007) (en adelante: Habib-Segal)). La cuestión de la venta de control de sabotaje ha sido examinada por este tribunal Otras solicitudes municipales 817/79 Kosui contra Y.L. Bank Feuchtwanger Ltd., Piskei Din 38(3) 253 (1984) (en adelante: La Kosoi). Según la sentencia en ese caso: "El accionista controlador es libre de vender su participación a cualquier comprador, excepto a un comprador que, en opinión del accionista, esté a punto de hacerse cargo de la empresa y vaciarla de sus activos" (Nombre, en p. 286). Sí, se dijo en el mismo asunto que "la verdad es que una parte es un activo, con el que su propietario tiene derecho a hacer lo que desee. Pero este deseo no es ilimitado. Está prohibido disponerla, lo que, según el conocimiento del vendedor, conducirá al vaciamiento de la empresa. Un accionista no tiene derecho a actuar según el enfoque que 'después de la inundación'."Nombre, 285). Estas palabras se pronunciaron en las circunstancias de la transacción discutidas en el Kosoi, provocó la adición de una disposición explícita enDerecho de sociedades respecto a los deberes de los accionistas controladores y la capacidad de decidir actuar con justicia. La regla establecida en la Parashat Kosoi A partir de entonces, fue el punto de partida para examinar el contenido del deber de equidad impuesto a los accionistas controladores hacia la empresa y los accionistas minoritarios. Sin embargo, rara vez se exige que el tribunal aplique esta regla (véase: Estímulo de apertura (Tel Aviv) 10820/99 Atzmon contra Saar Syon Holdings en una apelación fiscal ([Publicado en Nevo], 18.11.2003); Caso civil (Centro) 8746-10-09CPA Chen Berdichev en su papel de fideicomisario del acuerdo de acreedores de Afcon Industries enApelación fiscal v. Feuchtwanger([Publicado en Nevo], 16 de diciembre de 2010). Las circunstancias del caso que tenemos ante nosotros son diferentes de las que se discuten en el Kosoi Ambos en los resultados de la venta de control (como se recordará, en el Kosoi La venta del control acabó provocando el colapso del banco), así como información sobre las habilidades e intenciones del accionista mayoritario. En nuestro caso, no se afirmó en absoluto que Elron debiera saber que Europa-Israel llevaría a Elsynt a la insolvencia. Esto tampoco fue resultado de la venta del control. El argumento de los apelantes es diferente. En su opinión, la venta del control por parte de Elron a Europa-Israel, en una situación en la que Elsynt era, en realidad, solo un "fondo en efectivo", y cuando el futuro de la oferta pública de adquisición de Elbit Imaging estaba en duda, se llevó a cabo con un claro conflicto de intereses entre el interés de Elron en la máxima contraprestación por sus acciones en Elbit Imaging y el interés de los accionistas de Elsynt entre el público en una distribución equitativa de los beneficios. En estas circunstancias, argumentan, la participación en un acuerdo de venta de control, que representaba una prima de control elevada, sin la promesa de que Europa-Israel respaldaría las representaciones sobre la intención de hacer una oferta pública de compra, e incluso ocurre lo contrario - aunque a Elron se le proporcionó la protección del derecho de indemnización en caso de demandar en relación con las intenciones expresadas en la carta de Wortman - constituyó una medida discriminatoria que contradice la obligación del accionista controlador de no abusar de su poder. Estas circunstancias plantean cuestiones que quedaron por examinar en la sentencia dictada en la Kosoi (Véase las declaraciones del presidente Barak Nombre, en la p. 286: "Cuando surjan otros problemas en el futuro - como el 'precio' del control, si la contraprestación por la venta del control pertenece a la propia sociedad y si la base para la formulación de la obligación es el conocimiento real del vendedor sobre las intenciones del comprador, o si también es posible bastarse con la falta de conocimiento cuando un accionista razonable debería haberlo sabido... Podremos prestarles atención cuando despierten"). Incluso en el presente procedimiento, no estamos obligados a entrar en el meollo del asunto. Como se puede recordar, estamos tratando la fase preliminar de una moción para certificar una acción colectiva. Como resultado de lo anterior, nos basta con que las probabilidades de una reclamación basada en una reclamación por la venta de control sean razonables dadas las circunstancias del caso. El hecho de que las cuestiones que se aclararán en el propio procedimiento sean difíciles y complejas, y que los apelantes tengan que avanzar mucho para demostrar sus reclamaciones, no constituye, en mi opinión, un obstáculo para la aprobación de la acción colectiva.
- En este contexto, cabe señalar que recientemente se dictó la decisión del Tribunal de Distrito de Tel Aviv (Departamento de Economía, Honorable Juez) D. Keret Meir) BAcción colectiva (Tel Aviv) 26809-01-11 Kahane contra Makhteshim Agan Industries en una apelación fiscal ([Publicado en Nevo], 15 de mayo de 2011) (en adelante: el asunto Cuenca de MakhteshimEn este marco, se examinó una cuestión con características similares: en el marco de una transacción de fusión, un accionista de control tiene derecho a recibir de la parte adquirente una contraprestación excesiva por sus acciones. La decisión determinó que el accionista de control no tenía derecho a una contraprestación excesiva por su parte de las acciones vendidas, y que la contraprestación debía distribuirse entre todos los accionistas de la empresa, incluidos los accionistas del público. Entre las razones de la decisión, el tribunal señaló que, en las circunstancias de ese caso, existía un conflicto de intereses entre el accionista mayoritario (y los funcionarios designados en su nombre y encargados de las negociaciones) y los accionistas entre el público, y por tanto la existencia de señales sospechosas, como una desigualdad evidente entre el accionista controlador y los accionistas minoritarios, justifica el ejercicio de una revisión judicial estricta por parte del tribunal. Cabe señalar que un acuerdo de conciliación alcanzado por las partes del procedimiento, por el cual, entre otras cosas, el accionista mayoritario pagaría la suma de 45 millones de ILS a los demás accionistas, fue aprobado en todos sus componentes en una sentencia fechada el 3 de agosto de 2011.
En nuestro caso, no estábamos tratando de una transacción de fusión, sino de la venta de acciones, pero la totalidad de las circunstancias que rodearon la venta del control apoya la conclusión de que existía un conflicto de intereses entre Elron y los accionistas minoritarios de Elsynt, y que, prima facie, Elron era consciente de que tras la venta del control había una alta probabilidad de que los accionistas del público no recibieran una parte justa de los beneficios acumulados en las arcas de Elsynt. Esta conclusión se respalda, entre otras cosas, por las siguientes indicaciones: el momento y la forma de llevar a cabo las negociaciones entre Elron y Europa-Israel, la distancia entre el campo de actividad en el que Elbit Imaging operó hasta la venta del control y el alcance de la actividad Europa-Israel, la financiación de la adquisición mediante una adquisición apalancada (Compra apalancada), la prima de control recibida por Elron (a cambio de la compra de menos del 40% de las acciones de Elbit Imaging), la existencia de una cláusula de indemnización por parte de Europa-Israel a Elron en el acuerdo de venta de control en relación con la posibilidad de que Europa-Israel se retirara de la intención de hacer una oferta pública de compra, y finalmente, la reacción de los inversores al informe sobre la venta de control mediante una caída del precio del precio de la acción de Elsynt por debajo del precio al que se cotizó la acción antes del informe de la carta de Wortman. Debe aclararse que lo anterior no determina la cuestión fáctica, que debe aclararse ante el tribunal de primera instancia, si la prima de control pagada a Elron era realmente excesiva en altura de tal manera que indicara la intención de la empresa adquirente de beneficiarse de los activos de la empresa adquirida de manera desigual (para las opiniones expresadas en la literatura jurídica sobre los límites legítimos de la venta del control, véase: Cuenca de Makhteshim, en las páginas 32-34; Irlandés Habib-Segal Derecho Mercantil Después Derecho de sociedades Lo Nuevo Volumen 2, Capítulo 12 (2004)). También debe aclararse que lo anterior no establece una conclusión sobre la discriminación de Elron hacia los accionistas de Elsynt, pero todo lo que se dice es que los apelantes han levantado la carga que se les había impuesto en esta fase preliminar de la audiencia. En otras palabras, las probabilidades de presentar una reclamación por este motivo son razonables.
- La última reclamación de discriminación presentada por los apelantes está basada en las transacciones de hoteles y marinas. Las situaciones en las que el accionista controlador de la empresa se posiciona en ambos lados de la valla generan preocupación de que los términos de la transacción estén sesgados a favor del accionista mayoritario, en lugar de a favor de la empresa, y que los negociadores ignoren los intereses de los accionistas minoritarios. Así, por ejemplo, en casos en los que se realizan transacciones para la transferencia de activos entre una empresa matriz y una filial, existe la posibilidad de que la contraprestación por los activos no coincida con su valor real. La jurisprudencia era consciente del posible daño que existe en estas situaciones y abordó esto con las siguientes palabras: "En la relación entre una empresa matriz y una filial, la filial a veces actúa como un conducto central para la transferencia de fondos a la empresa matriz, y no necesariamente en beneficio de la filial o de su minoría" (Matter T.M.M., en p. 248). En vista de la preocupación mencionada, la legislatura ha creado herramientas procedimentales y sustantivas diseñadas para reducir el miedo al abuso. Actualmente, el procedimiento para aprobar transacciones inusuales de una filial frente a la empresa matriz (o entidades relacionadas) está regulado en las disposiciones Capítulo Cinco 30Derecho de sociedades, y especialmente Sección 270(4) En conjunto con Artículo 275 (Véase también: Reglamentos Las Empresas (facilitando transacciones con partes interesadas), 5760-2000). Cabe señalar que, en el marco de la Enmienda 16 aDerecho de sociedades, que recientemente entró en vigor (publicado en el Boletín Oficial el 15 de marzo de 2011). Algunas de sus disposiciones entraron en vigor el 14 de mayo de 2011 y otras el 15 de septiembre de 2011, y las condiciones para la aprobación de dichas transacciones se endurecieron aún más. La ley busca garantizar un procedimiento adecuado de toma de decisiones en la empresa exigiendo la aprobación de un órgano independiente (el comité de auditoría), así como otorgar a los accionistas minoritarios el poder de bloquear movimientos que no beneficien a la empresa (requiriendo la aprobación de una asamblea general por mayoría extraordinaria). Además, desde la perspectiva del derecho sustantivo, las transacciones de este tipo están sujetas a los deberes de confianza y cuidado impuestos a los directivos, así como a los deberes de buena fe y equidad impuestos a los accionistas mayoritarios.
- En nuestro caso, la transacción del hotel y la marina fue aprobada por la Junta Directiva de Elsynt y el Comité de Auditoría. En la fecha relevante de la demanda, como recordará, aún no ha entrado en el Derecho de sociedades a su validez. Una solicitud presentada al Tribunal de Distrito de Haifa para obtener una orden judicial temporal que instruyera a Alcint a convocar una asamblea general de sus accionistas con el fin de discutir y votar la aprobación de las transacciones por mayoría especial, fue rechazada. Sin embargo, los principios del derecho sustantivo, que prohíben al accionista mayoritario perjudicar las expectativas legítimas de los accionistas minoritarios y distribuir los recursos de la empresa de forma desigual, se aplicaban entonces y hoy en día. La totalidad de las circunstancias que rodearon la decisión de participar en las transacciones de hoteles y marinas genera una preocupación razonable de que dichas transacciones se realizaron en una desviación de los principios mencionados. Estas circunstancias incluyen, entre otras cosas, el acuerdo para la venta del control de Elron a Europa-Israel, con su complejidad inherente (la prima de control, la cláusula de indemnización); la proximidad del momento entre la venta del control, el regreso de Elbit Imaging de la intención de hacer una oferta pública de adquisición y la participación en las transacciones del hotel y la marina; Además, la reacción del mercado de capitales ante estos eventos en forma de una caída del precio de las acciones también puede indicar que se han superado las expectativas de los inversores. Por lo tanto, en mi opinión, las transacciones entre hoteles y marinas establecen, a simple vista, una preocupación razonable de privación de accionistas minoritarios. Las implicaciones de no llevar las transacciones a la aprobación de la junta de accionistas se discutirán en detalle a continuación, en la sección en la que se examinará la cuestión de la carga de la prueba.
- En esta fase preliminar, lo anterior es suficiente para determinar que la venta del control de Elron a Europa-Israel y la ejecución de las transacciones hoteleras y marinas (con las decisiones de no distribuir dividendos ni hacer una oferta pública de compra) probablemente establezcan para los apelantes una causa de acción relativa a la privación de los accionistas minoritarios de la empresa. Para examinar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley, procederemos ahora. Como se puede recordar, respecto a los motivos derivados de la decisión de no distribuir dividendos tras la realización de los activos de Elsynt y la venta del control de Elbit Imaging de Elron a Europa-Israel, el tribunal de primera instancia dictaminó que, dado que estos hechos ocurrieron antes de la fecha de determinación para la formación del grupo (6 de septiembre de 1999), "las cuestiones que requieren aclaración en relación con estos hechos no son, por tanto, comunes a todos los miembros de la clase" (párrafo 37 de la decisión del tribunal de primera instancia). En relación con el incidente de la transacción entre hotel y puerto deportivo, el tribunal dictaminó que los apelantes no cumplían con la carga de demostrar que, prima facie, sufrieron daños como consecuencia. En relación con estas determinaciones, mi opinión es que la apelación debe ser aceptada y por las razones que se expondrán a continuación.
Falta de uniformidad entre los miembros del grupo
- Comenzamos presentando la tendencia adoptada por la legislatura en la legislación Ley de Acciones Colectivas, no crear dificultades para el posible demandante colectivo cuando el interés público justifique la aclaración de la demanda en un procedimiento colectivo. También hemos mencionado las numerosas herramientas que se otorgan al tribunal en el ámbito jurídico, que le permiten una gran flexibilidad para definir la clase, los fundamentos y los recursos. En vista de esto, parece que no había margen en las circunstancias del caso para justificar la falta de uniformidad entre los miembros de la clase para desestimar la moción de aclarar las causas de acción mencionadas en el marco de una acción colectiva.
- La condición relativa a la existencia de "cuestiones sustantivas de hecho o derecho comunes a todos los miembros de la clase" es la siguiente: En la sección 4(a)(1) Y ellos En la sección 8(a)(1) a la ley. Naturalmente, siempre que se forma un grupo de personas con un denominador común, también hay aspectos que los distinguen entre sí. Cuando tratamos de una demanda colectiva, además de las preguntas comunes a los miembros de la clase representada, también pueden surgir cuestiones que no les son habituales, y a veces también preguntas individuales que distinguen entre cada miembro de la clase y el otro. Según la jurisprudencia, "aunque no es necesario que todas las cuestiones que surjan dentro del marco de la acción colectiva sean comunes a todos los miembros de la clase, esto no significa que si existen cuestiones comunes la acción colectiva pueda certificarse, cualesquiera que sean las cuestiones individuales que surjan dentro de su definición" (Matter Reznik, párrafo 27; y comparar Apelación Civil 8268/96 Reichert contra Shemesh, IsrSC 55(5) 276, 296 (2001)). Según la ley, las preguntas compartidas por los miembros del grupo deben ser "sustantivas". La jurisprudencia interpretó la condición mencionada como una prueba relativa en la que el tribunal que examina la moción para certificar la acción colectiva examina el alcance de las cuestiones individuales planteadas por la demanda en contraposición a las cuestiones comunes a los miembros de la clase. Criterios claros para decidir el grado de uniformidad que debe prevalecer entre los miembros de la clase y, por otro lado, cuál es el grado de diversidad entre los miembros que aún se "tolera" dentro del marco de la acción colectiva, aún no se han formulado en nuestra jurisprudencia (véase: Materia Reznikpárrafos 25-27 y las referencias en los mismos). En cualquier caso, se sostuvo que antes de que un tribunal rechace una moción para certificar una acción colectiva debido a la falta de homogeneidad entre los miembros de la clase, debería requerir la posibilidad de calificar la acción para la aclaración en un procedimiento colectivo mediante el uso de soluciones que aparecen en la ley, como: el poder de dividir la clase en subgrupos (sección 10(c) ), la posibilidad de dictar un juicio declaratorio en el que se decidan las cuestiones comunes de los miembros de la clase, dejando las preguntas individuales a otros procedimientos, y la autoridad para dar instrucciones sobre la prueba del derecho a la reparación por parte de los distintos miembros de la clase (Artículos 20(a)-(c) a la ley) (véase: Materia Rezniken el párrafo 27).
- Aplicar lo anterior a las circunstancias del presente caso lleva a la conclusión de que el tribunal de primera instancia cometió un error al no examinar la posibilidad de legalizar las causas de acción dividiendo el grupo en subgrupos, utilizando la autoridad que le fue otorgada para este fin En la sección 10(c) 30Ley de Acciones Colectivas. El tribunal de primera instancia también cometió un error al considerar que la decisión de los abogados de los apelantes de fijar el 6 de septiembre de 1999 como fecha de determinación para la formación del grupo, lo exime de discutir las causas de acción que supuestamente se formularon antes de esa fecha, incluyendo el hecho de la venta del control de Elbit Imaging y la decisión de no distribuir dividendos de los beneficios de Elsint. En nuestro caso, la clase de demandantes representativos puede dividirse en subgrupos que estarán compuestos por los accionistas que poseyeron las acciones de Elsynt en las fechas relevantes para estos eventos. No hay razón para colocar un grupo adicional de accionistas porque la decisión de no distribuir un dividendo en sí misma no constituye discriminación contra los accionistas minoritarios, sino únicamente porque va acompañada de otras acciones que perjudican las expectativas razonables de los accionistas, como se ha indicado anteriormente. Por tanto, la decisión de no distribuir un dividendo se fusiona con los otros supuestos motivos de discriminación y no constituye una causa de acción independiente. Sin embargo, las otras causas de acción relativas a la privación de los accionistas minoritarios pueden aclararse en el marco de una acción colectiva dividiendo la clase representada en la demanda en dos grupos: el grupo de accionistas que, según la reclamación, resultaron perjudicados por la venta del control. Es decir, aquellos que compraron y mantuvieron acciones de Elsynt antes del 25 de febrero de 1999 (la fecha de firma y notificación del acuerdo para la venta del control), excluyendo a los demandados; y el grupo de accionistas que supuestamente resultaron perjudicados por la ejecución de las transacciones con hoteles y marinas. En otras palabras, aquellos que compraron y mantuvieron acciones de Elsynt antes del 9 de septiembre de 1999 (fecha de firma e informe de las transacciones hoteleras y marinas), excluyendo a los demandados. Cabe señalar que, a partir de los informes sobre las participaciones de los apelantes en las acciones de Elsynt (anexo a los anexos de los apelantes) se deduce que entre los apelantes hay varios accionistas que poseían las acciones de Elsynt en las fechas mencionadas, y por tanto tienen el poder de actuar como demandantes representativos de los subgrupos.
Como apunte, cabe señalar que la determinación del Tribunal de Distrito de que los accionistas que compraron sus acciones tras la ocurrencia de cualquier evento discriminatorio no pueden demandar por ello (párrafo 37 de la sentencia del Tribunal de Distrito) no está exenta de duda. La cuestión de la relevancia de la fecha de compra de las acciones para examinar el derecho del accionista a presentar una reclamación por discriminación contra la minoría no es una cuestión sencilla. Esta cuestión ha surgido en el pasado en el asunto Bachar En circunstancias en las que la supuesta discriminación giraba en torno a un acuerdo de gestión mediante el cual se inyectaban fondos de las arcas de la empresa a las arcas del accionista mayoritario. En la sentencia, se sostuvo que el hecho de que las acciones fueran adquiridas por el demandante tras la firma del acuerdo de gestión no niega su derecho a presentar una demanda por eliminación de discriminación. Ciertamente, en el mismo asunto, la naturaleza continua de la discriminación fue una consideración central en la decisión de reconocer el derecho del accionista minoritario a reclamar. Sin embargo, existen razones de peso para apoyar el derecho de un accionista minoritario que compró sus acciones tras un evento discriminatorio, incluso cuando se trata de discriminación de carácter puntual, incluyendo la necesidad de una aplicación eficaz y la prevención del enriquecimiento ilegal (véase, Habib-Segal, en pp. 603-605). En cualquier caso, dadas las circunstancias del presente caso, me gustaría dejar esta cuestión para su consideración. Esto se debe a la capacidad que existe en este caso para dividir el grupo de demandantes en subgrupos.