Tribunal Superior de Justicia 3227/20 Mika Kliger contra el Ministro de Defensa - parte 10

Dafna Barak-Erez

Juez

Jueza Ruth Ronen:

Mis amigos Vicepresidente v.  Solberg Elaboró la historia de las peticiones ante nosotros y, finalmente, llegó a la conclusión de que, en la fase actual, a la luz de la importante forma en que se ha presentado el tema de la notificación Batza femenina"30 en roles de combate, así como en la obligación del ejército de seguir cumpliendo con su obligación legal de servir por igual a mujeres y hombres - Las peticiones se han agotado.

El punto principal de las palabras de mi colega también lo acepto, como detallaré a continuación.  Sin embargo, aunque que estoy de acuerdo con la mayoría de las razones en su opinión, como mi compañero juez, IV' Relámpago-Erez, Estas razones conducen, en mi opinión, a la conclusión de que Ha llegado el momento de convertir la orden nisi dada en las peticiones en una orden absoluta, como se detallará más adelante.

Contexto de la discusión

1. El servicio militar es una obligación civil que se aplica, según la Ley de Servicio de Defensa, a todo civil mayor de 18 años (Sección 13 de la Ley de Servicio de Defensa, 5746-1986; Tribunal Superior de Justicia 1532/00 De Brammaker contra el Ministro de Defensa, IsrSC 55(2) 297, 302 (2000); Tribunal Superior de Justicia 739/15 Khalifa contra el Ministro de Defensa, párrafo 2 [Nevo] (15 de octubre de 2015)). Además de ser una obligación legal, el alistamiento en las FDI también es percibido por el público israelí como un derecho legal : el derecho a la obligación de servir.  Como señaló mi colega en uno de los casos, "El servicio en las FDI es principalmente un derecho y menos una obligación" (Tribunal Superior de Justicia 1877/14 The Movement for Quality Government in Israel v.  Knesset, párrafo 44 de la opinión del juez   Sohlberg [Nevo] (12 de septiembre de 2017)).  Este enfoque le ha valido un salto en el código legal y en la jurisprudencia de este tribunal, que reconoció que asumir la carga del servicio en las FDI -además de ser una obligación- también es un derecho; y además de ser un derecho con validez social y moral, también es un derecho con validez legal.

En el contexto de este punto de partida, se ha arraigado el enfoque de que el ejército debe adoptar estándares igualitarios en el alistamiento en las FDI y en proporcionar igualdad de oportunidades para ser seleccionado para servir en diversos puestos (Tribunal Superior de Justicia 4541/94 Miller contra el Ministro de Defensa, IsrSC 49(4) 94 (1995) (En adelante: Tribunal Superior de Justicia Alice Miller)‏‏; Tribunal Superior de Justicia 6427/02 El Movimiento por un Gobierno de Calidad en Israel contra la Knéset, P.D.  619(1) párrafo 38 de la sentencia del Vicepresidente (retirado) M.  Cheshin (2006); Tribunal Superior de Justicia 1844/13 Tamari contra el Ministro de Defensa ‏[Nevo] (12.11.2013); אהרן Ley Barak-יסוד: Dignidad humana y libertad y la ley-יסוד: Libertad de ocupación 2163, 2176-2174 (Volumen 4, 2023)).

2. Desde el principio, las FDI establecieron -de forma poco habitual a escala internacional en aquel momento- la obligación de reclutar tanto a hombres como a mujeres. Al mismo tiempo, como describió mi colega, al principio, las posibilidades que tenían las mujeres para servir en las FDI eran limitadas y, por regla general, no era posible asignar mujeres a roles de combate.  Sin embargo, a lo largo de los años, ha habido cambios en la situación legal respecto a la naturaleza de los puestos en los que se pueden colocar las mujeres.

Un hito clave en este sentido es Tribunal Superior de Justicia Alice Miller, en la que se determinó que la política del ejército que impide de forma contundente que las mujeres sean seleccionadas para un curso de piloto y se unan a sus filas - Es una discriminación inaceptable que viola el derecho constitucional a la igualdad.  Como describió en detalle mi colega, en esta sentencia se estableció el punto de partida según el cual, por regla general, "No se puede oír a las FDI afirmar que las mujeres están descalificadas para ningún puesto por ser mujeres." (ibid., en p.  117).  Se celebró allí que Cerrar las puertas de un curso piloto a las mujeres viola su dignidad, las humilla y envía un mensaje de inferioridad hacia ellas; Teniendo esto en cuenta, no es posible basarse únicamente en argumentos presupuestarios o de planificación para justificar la violación del derecho a la igualdad de las mujeres.  También se determinó allí, Porque una soldado está descalificada para desempeñar tal o cual cargo, pero porque es mujer Solo está permitido cuando el género del candidato constituye una diferencia relevante para el desempeño del puesto - Uno que no puede neutralizarse para lograr igualdad de oportunidades.

3. La legislatura decidió seguir el camino trazado por el tribunal - y promulgó la Enmienda nº 11 aDerecho del Servicio de Defensa - que añadió a esta ley el Sección 16A que establece el principio básico según el cual "Cada veterana tiene el mismo derecho que un veterano masculino a desempeñar cualquier papel en el servicio militar". Posteriormente, también se estableció la Enmienda nº 2 a la Ley de Igualdad de Derechos de las Mujeres, 5711-1951 (En adelante: Ley de Igualdad de Derechos de las Mujeres) que añadió En la sección 6IV para promulgar la disposición según la cual "Toda mujer que sea candidata al servicio en las fuerzas de seguridad, o que sirva en ellas, tiene el mismo derecho a ocupar cualquier cargo o a ser asignada a cualquier cargo".  Estas dos enmiendas fundamentaron clara e inequívocamente la regla de que el derecho de una mujer a desempeñar funciones en el servicio militar es, por regla general, igual al de un hombre.  La excepción al principio de que se debe usar un derecho igual en cualquier posición, que aparece en estos dos apartados, se aplica cuando tratamos casos en los que no es posible conceder un derecho igual debido a la naturaleza o naturaleza de la posición (véase también el párrafo 39 de la opinión de mi colega).
4. La norma sobre el deber de igualdad entre hombres y mujeres en la selección y colocación de cargos en las FDI está destinada a cumplir varios propósitos. Ante todo, la base de esta norma en el principio de igualdad, que es "la savia vital de todo nuestro régimen constitucional" (Tribunal Superior de Justicia 98/69 Bergman contra el Ministro de Finanzas, IsrSC 23(1) 693, 698 (1969)) - es un derivado del derecho constitucional a la igualdad y del deber de igualdad en el derecho administrativo.  El enfoque según el cual la igualdad entre los sexos es un principio fundamental en el derecho israelí está entrelazado con las sentencias de este tribunal desde sus inicios (Tribunal Superior de Justicia 202/57 Sidis contra el Gran Tribunal Rabínico, Jerusalén, IsrSC 12 1528 (1958); Tribunal Superior de Justicia 953/87 Poraz contra el alcalde de Tel Aviv-Jaffa, IsrSC 42(2) 309, 333-334 (1988); Tribunal Superior de Justicia 2671/98 El Caucus de Mujeres en Israel contra el Ministro de Trabajo y Bienestar, IsrSC 52(3) 630 (1998) (en adelante: el caso del Caucus de Mujeres)).  Como se puede recordar, incluso antes de que existieran los pilares legales en la Ley del Servicio de Defensa y la Ley de Igualdad de Derechos de la Mujer, este tribunal estableció el deber de las FDI de igualdad de oportunidades para las mujeres en el caso de Alice Miller, como derivado del derecho a la igualdad.

A la luz de estas palabras, debe aclararse que la base normativa de la La obligación del ejército de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en la asignación de cargos no se limita a las disposiciones mencionadas de la ley - Sin embargo, las raíces de esta obligación también están, ante todo, en el derecho constitucional a la igualdad.  La importancia de las disposiciones de la Ley del Servicio de Defensa y de la Ley de Igualdad de Derechos de las Mujeres radica en que nos proporcionan una orientación clara, certa e inequívoca sobre los deberes del ejército respecto a la igualdad entre hombres y mujeres - y en los casos excepcionales en los que tal lesión pueda ser proporcionada y justificada.  Al mismo tiempo, no se puede decir que sean la única y exclusiva fuente normativa de esta obligación fundamental - que, como se ha indicado, precedió a su promulgación, el derecho constitucional a la igualdad consagrado en la ley יסוד: Dignidad humana y libertad.  Como se aclarará más adelante, esto puede ser importante en el contexto de la audiencia sobre el incumplimiento de esta obligación.

5. Otro objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres en cargos militares es la utilización eficiente y plena de la mano de obra de las FDI, de manera que permita a las FDI cumplir con todas sus misiones. Los encuestados también enfatizan que la política adoptada por el ejército para ampliar la integración de mujeres en diversos cargos militares se basa, entre otras cosas, en "el deseo de las FDI de aprovechar al máximo todos los recursos a su disposición, con el fin de fortalecer su preparación y cumplir su misión: garantizar la seguridad del Estado y proteger a sus ciudadanos y residentes." Esto se debe a la enorme contribución de las mujeres para llevar a cabo las misiones del ejército hoy en día, y a la posible contribución de las mujeres combatientes en el futuro.

Es razonable suponer que se proporcionan igualdad de oportunidades en el proceso de selección para los puestos en las FDI, y que los candidatos son examinados únicamente según sus cualificaciones.  - Garantiza que los candidatos más cualificados estén asignados a cada puesto.  Además, a nivel cuantitativo, el hecho de que hoy en día las mujeres sirvan a aproximadamente una quinta parte de la fuerza de combate de las FDI - Esto indica que abrir toda la gama de puestos a las mujeres es esencial para aumentar la mano de obra del ejército.  Este punto cobra aún más importancia a la luz de la escasez de personal de combate que actualmente prevalece en el ejército, ya que el servicio de las mujeres en roles de combate amplía significativamente la lista de cuestiones relacionadas con la carga de seguridad y defensa, que ha aumentado en peso en los últimos años.

6. Además, el deber de igualdad impuesto al ejército también es importante desde una perspectiva social. Por tanto, la existencia de una "división del trabajo" entre hombres y mujeres en el ejército, que limita el servicio femenino en puestos clave y el liderazgo militar, probablemente tendrá externalidades negativas sobre el estatus de las mujeres en la vida social y pública.  La declaración jurada de los demandados indica que el Jefe de Estado Mayor dio peso a "la importancia moral y pública de proporcionar a las mujeres la oportunidad de ser asignadas a unidades codiciadas y de alta calidad, que están a la vanguardia de la actividad operativa en las FDI." En el ámbito académico, se ha expresado durante mucho tiempo la opinión de que, dada la importancia simbólica y pública de las FDI como un ámbito significativo de acción pública, las distinciones de género que existen en el marcoinfluyen y refuerzan la desigualdad entre hombres y mujeres incluso en la vida civil (Dafna Izraeli, "Género en el servicio militar en las FDI", Theory and Criticism 14, 85 (1999); Orna Sasson-Levy, "Introducción teórica: De la organización de género a los regímenes de desigualdad: una mirada analítica al género y el ámbito militar en la investigación en Israel," Gender at the Base: Women and Men in Military Service 20 (2018)).

Este efecto también puede aplicarse directamente, pero también de forma indirecta cuando los puestos están cerrados a las mujeres - y en particular los roles de combate que están a la vanguardia de la actividad militar - Transmite un mensaje de inferioridad y perpetúa construcciones sociales negativas en relación con las mujeres.  En las palabras exactas del juez D.  Dorner En un caso del Tribunal Superior de Justicia Alice Miller: "Cerrar una profesión o posición a una persona por su género, raza o algo similar envía el mensaje de que el grupo al que pertenece es inferior, y así crea una imagen baja para las chicas del grupo y para sus hijas.  Así, se forma un círculo vicioso que perpetúa la discriminación.  La imagen baja, basada en diferencias biológicas o raciales, provoca discriminación, y la discriminación confirma los estereotipos degradantes de la inferioridad discriminada." (ibid., en p.  134).

7. No hay disputa sobre el mencionado marco normativo. Las partes coinciden en que las FDI tienen la obligación legal de conceder igualdad de derechos a hombres y mujeres para ocupar cualquier cargo, salvo en casos excepcionales en los que se determine que la distinción deriva de la naturaleza o naturaleza del puesto.  Dado todo lo anterior, se podría suponer que todos los puestos de las FDI estarían abiertos en una página web para mujeres que deseen ser asignadas a ellos, con la excepción de aquellas pocas excepciones que el ejército señalaría y aclararía por qué, debido a la naturaleza o naturaleza del puesto, las mujeres no podrían desempeñarlos.  Sin embargo, en la práctica, esto no es así.  A pesar de la promulgación de la Enmienda nº 11 a la Ley del Servicio de Defensa y la Enmienda nº 2 a la Ley de Igualdad de Derechos de las Mujeres hace más de medio siglo, todas las profesiones de las FDI aún no se han abierto a las mujeres, y aún quedan muchos puestos -especialmente los de combate- a los que no se les puede asignar.

En el contexto de esta situación, las peticiones en cuestión se presentaron hace casi seis años - Afirman que las FDI practican la discriminación institucionalizada e ilegal contra las mujeres cuando se les asigna a roles de combate.  El ejército no discrepó de su compromiso de ofrecer igualdad de oportunidades para que hombres y mujeres fueran asignados a todos los puestos apropiados - Sin embargo, insistió en que debía llevarse a cabo un proceso gradual basado en la apertura de experiencias diseñadas para adquirir experiencia y aprender lecciones, con el fin de formular una evaluación de la posibilidad operativa y profesional de integrar a las mujeres en roles de combate adicionales.

8. Como describió extensamente mi colega, desde que se presentaron las peticiones -y en particular desde que se concedió una orden nisi- ha habido cambios reales en la situación sobre el terreno. Entre otras cosas, se han abierto vías experienciales para el servicio de combate femenino en la Unidad Yahalam, Unidad 669 y Sayeret Matkal; También se ha formulado un formato en el que las candidatas para el servicio de seguridad podrán ser seleccionadas como parte de un 'día de patrulla'.  Según el Aviso de Actualización de los Encuestados, las distintas experiencias se encuentran en diferentes etapas.  La experiencia en la unidad Yahalam ya ha producido varias docenas de mujeres combatientes, algunas de las cuales incluso sirven como oficiales en la unidad.  Por otro lado, aunque se abrió la posibilidad de ser asignada a Sayeret Matkal y la Unidad 669, ninguna combatiente femenina completó con éxito la vía de entrenamiento.

Además, se abrió un experimento para establecer un equipo de combatientes femeninas en el campo de la movilidad de la infantería - que se decidió detenerla debido a que los soldados no cumplían los requisitos de condición física; Y en 2026, se espera que se abra otro experimento para la integración de mujeres combatientes en las profesiones de infantería.  Más allá de eso, se decidió abrir una experiencia de entrenamiento de combatientes femeninas para roles en el Cuerpo Blindado de Maniobras a finales de 2024 - Un experimento que se pospuso por varias razones, inicialmente hasta noviembre de 2025 y más tarde hasta noviembre de 2026.

9. Otro cambio significativo y relevante que se ha producido desde que se presentaron las peticiones ocurrió con el estallido de la guerra. El 7 de octubre de 2023, cuando miles de terroristas se infiltraron desde la Franja de Gaza hacia las fronteras del Estado de Israel - Muchas luchadoras fueron las que se quedaron en la puerta.  Muchos de ellos no esperaron una orden, asaltaron y libraron largas horas de intensos combates, mientras repelían a cientos de terroristas de forma profesional y valiente.  Desde ese Shabat, las mujeres han seguido desempeñando un papel integral en los esfuerzos de defensa y combate concentrados en los distintos sectores - y sirven en diversos y variados puestos, incluyendo observadores, combatientes en la Fuerza Aérea, en el Cuerpo de Protección Fronteriza y Reconocimiento de Combate, como médicos y paramédicos.  Las mujeres combatientes participaron en la maniobra terrestre hombro con hombro junto a los combatientes, y arriesgaron sus vidas al otro lado de la frontera.  Algunos de ellos pagaron el precio más alto de todos y cayeron en batallas y actividades operativas en los distintos sectores; Y muchos otros resultaron heridos.  Pilotos, navegantes y tripulaciones - Participa enAtaques ataques aéreos, incluidos ataques contra Irán.  Todos estos y muchos otros han hecho una valiosa contribución a la seguridad del Estado con responsabilidad, dedicación y heroísmo - Y por ello, merecen reconocimiento y aprecio, cuya intensidad es difícil de exagerar.

La feroz guerra que Israel libra en varios frentes ha obligado a muchas mujeres a participar en la misión de defensa - Al mismo tiempo, les dio la oportunidad de asumir muchos papeles.  Debido a la época de emergencia, estos cambios a veces no se produjeron por una decisión política de principios, sino también por la necesidad de las limitaciones de la campaña y el campo de batalla.  Los encuestados señalaron que la investigación y el aprendizaje sobre la participación de las mujeres en el esfuerzo bélico aún están en curso; Pero bueno - Esta realidad, con sus consecuencias, es también un hecho significativo que no puede ser ignorado al considerar los argumentos de las partes en el marco de las presentes peticiones.