Los acusados argumentaron además que la elección del punto de corte entre los 17 acusados contra los que se decidió presentar una acusación y aquellos contra quienes no se presentó ninguna acusación, el cálculo de la "puntuación penal" de cada uno de los implicados no estaba detallado, y la clasificación que se realizó era arbitraria, mientras que una línea de corte podría haberse determinado en otros lugares también.
- La fiscalía, por su parte, argumentó que procesar a todos los implicados habría sobrecargado al sistema judicial, prolongado la duración del procedimiento y reducido el interés público en su existencia. Según ella, los recursos limitados de las autoridades de aplicación de la ley son una razón legítima para procesar solo a algunos de los implicados. Durante la investigación, se descubrieron sospechas de coordinación de unas 160 licitaciones por parte de unos 100 sospechosos, y en estas circunstancias la investigación podría haber continuado durante muchos años y haber interrumpido otras actividades de la Autoridad de Competencia. Por ello, la investigación se centró en varios criterios: se perfeccionó e implementó el arreglo restrictivo; El delito de fraude ha sido perfeccionado y ha dado frutos como resultado; Igualar una licitación en un alcance esperado de al menos 4.000.000 NIS; y coordinó una licitación de un organismo público. Se seleccionaron parámetros objetivos que pueden aclararse en una fase temprana de la investigación y características que indiquen la gravedad de los delitos.
Añadió que, tras quedar claro que había pruebas suficientes contra unas 50 personas implicadas (que no son empresas), y para evitar la carga y la prolongación del proceso, se decidió centrar la aplicación de la ley en la fase de la acusación y procesar a quienes participaran con mayor implicación, basándose en dos parámetros: el número de delitos cometidos por cada sospechoso y la cantidad de dinero recibida como resultado. Estas circunstancias reflejan la gravedad de los actos y la gravedad del daño a la competencia, y son claras y medibles. Todos los sospechosos fueron clasificados según las calificaciones que recibieron en cada parámetro, en comparación con otras personas implicadas, y al final se presentó una acusación contra los 17 acusados y otras empresas, cuya implicación fue la mayor según los criterios. Según ella, la elección de 17 acusados en realidad surgió de la brecha entre el sospechoso en el puesto 17 y el en el número 18, que no fue acusado. También subrayó que los indicadores reflejan la gravedad de los actos y el grado de implicación en todo el asunto. Según ella, aunque la distinción pudiera haberse hecho de otra manera, esto no establece una alegación de aplicación selectiva.
- También argumentó que el criterio de implicación menor o dominante en delitos no es apropiado para un asunto a gran escala y puede ser controvertido. Según ella, esta es una cuestión probatoria, ya que el grado de implicación depende de la decisión sobre si un número de acuerdos debe considerarse un solo arreglo o varios acuerdos. También argumentó que calcular la puntuación según el número de coordenadas, en lugar del número de licitaciones coordinadas, habría dado lugar a una puntuación especialmente alta para una persona que participó en varias reuniones de coordinación, en lugar de alguien que participó en una única reunión de coordinación con varios participantes. En cuanto al delito de fraude, argumentó que existe una violación de los valores protegidos incluso si el autor del delito no ganó la licitación. En cuanto al examen de los fondos realmente recibidos, añadió que en la fase de investigación solo se examinó el alcance de la posible oferta, porque no se sabía si el contrato se ampliaría, y en la fase de presentación de la acusación se daba peso al beneficio real, lo que constituye un indicador del grado de gravedad. Según la postura de la fiscalía, tampoco había motivo para dejar de investigar las licitaciones, ya que la realización de las obras no alcanzara la suma de 4.000.000 ILS, para preservar la igualdad, y la finalización de la licitación no debía atribuirse a un sospechoso en particular debido a las sospechas en su contra. Tampoco hay margen para otorgar una calificación parcial en relación con la comisión de un delito concreto, a la persona implicada que cometió el delito, pero el beneficio que recibió al final fue menor.
- En cuanto al método para calcular y normalizar la puntuación penal, la fiscalía argumentó que cada sospechoso recibió una puntuación que iba de 0 a 1 en relación con cada tipo de delito cometido -es decir, una puntuación por delitos de acuerdo restrictivo, una puntuación por delitos fraudulentos, una puntuación por delitos de blanqueo de capitales- y una puntuación en relación con la cantidad recibida, y en total, cada persona implicada recibió una puntuación que iba de 0 a 4. Cálculo de la puntuación que ponderaba el número de delitos cometidos por cada sospechoso en relación con cada tipo de delito, a partir del total de delitos de ese tipo, así como el total de los delitos. También argumentó que esto daría el peso adecuado a cada uno de los delitos, que protegen intereses diferentes y son similares en gravedad, por lo que no hay base para la afirmación de que se deba dar mayor peso a un delito concreto. También añadió que el sistema de puntuación permite una visión general de todo el asunto, y que examinar cada licitación por sus propios méritos no habría permitido seleccionar a quienes implican acciones más graves.
- Enfatizó además que no existe base para la existencia de un motivo indebido y que la fiscalía tiene derecho a considerar la gravedad de los actos y la centralidad de los sospechosos en el asunto en su conjunto. Según ella, cada acusado solicita que se sopese el criterio que le ayuda, y se podrían haber considerado muchos parámetros diferentes, pero no basta con que se hayan tenido en cuenta consideraciones adicionales para establecer una reclamación de aplicación selectiva. Además, argumentó que la decisión de examinar la implicación de los acusados en el asunto en su conjunto no es inválida, incluso si existe una base para que la implicación de un acusado en un cargo u otro sea escasa en relación con quienes no fueron procesados en ese cargo. También subrayó que, tras clasificar a los implicados e identificar a quienes se presentarán las acusaciones, la fiscalía se aseguró de que realmente fueran las personas dominantes implicadas en el asunto.
- En cuanto a la línea de corte, la fiscalía argumentó que, para equilibrar el interés público en procesar al mayor número posible de personas y el interés del uso eficiente de los recursos públicos, se decidió procesar a unos 15 acusados. Por ello, eligió una línea transversal entre las dos personas implicadas, cuya diferencia de puntuación penal era la mayor entre todos los implicados que estaban entre el 10 y el 20.
- Añadió que atribuir delitos de blanqueo a los acusados es coherente con la política de la Autoridad en casos en los que se hayan cometido delitos sistemáticos y continuos por valor de decenas de millones de shekels.
¿Reclamaron los demandados protección frente a la justicia debido a la aplicación selectiva?
- Según el artículo 149(10) de la Ley de Procedimiento Penal [Nueva Versión], 5742-1982, un acusado puede alegar, como parte de sus argumentos preliminares, que tiene derecho a protección frente a la justicia si "la presentación de la acusación o la conducción del procedimiento penal contradicen los principios de justicia y equidad jurídica."
La doctrina de la protección frente a la justicia - en su forma actual - se formuló inicialmente en el recurso penal 4855/02 Estado de Israel contra Borowitz, 59(6) 766, 806-807 (2005) y posteriormente se fundamentó en el artículo 149(10) de la mencionada Ley de Procedimiento Penal. Esta doctrina amplia se refiere a una serie de graves fallos en la presentación de la acusación o en la conducción del procedimiento penal, que pueden violar el derecho a un juicio justo (Criminal Appeals Authority 5334/23 Abergal contra el Estado de Israel, pár. 48 [Nevo] (14 de julio de 2024); Apelación Penal 7218/22 Elmelah contra el Estado de Israel, en el párrafo 162 de la opinión del Honorable Juez Yosef Elron [Nevo] (29 de enero de 2025)).