1)     La violación de los derechos constitucionales. 79

2)     El Derecho Constitucional a la Dignidad Humana. 81

3)     Proporcionalidad. 86

1. a) La prueba de conexión racional 86
2. b) La prueba de los medios es menos perjudicial 86
3. c) La prueba de proporcionalidad en el sentido estricto 89

(ii)        Gestión del centro de detención por el Servicio Penitenciario de Israel y los poderes de los guardias penitenciarios. 93

(iii)       Limitación de la duración de la estancia en el centro y motivos para su descarga  99

1)     La violación de los derechos constitucionales. 99

2)     Proporcionalidad. 104

1. a) La prueba de conexión racional 104
2. b) La prueba de los medios es menos perjudicial 104
3. c) La prueba de proporcionalidad en el sentido estricto 104

(iv)      Transferencia de un infiltrado a la custodia. 107

1)    La violación de los derechos constitucionales. 112

2)     El derecho constitucional a un juicio justo. 113

3)     Proporcionalidad. 121

1. a) La prueba de conexión racional 121
2. b) La prueba de los medios es menos perjudicial 122
3. c) La prueba de proporcionalidad en el sentido estricto 122

(f)       Capítulo 4 en su conjunto y el requisito de proporcionalidad. 124

(g)      El remedio. 127

(8)      Después de estas cosas. 128

(9)      Notas finales. 133

1. Tribunal Superior de Justicia 8425/13 - Conclusión. 137

VII.     Tribunal Superior de Justicia 7385/13 139

VIII.    Desbloqueado 140

1. Conclusión. 141

I.              Palabras iniciales

Decenas de miles de infiltrados procedentes de Eritrea y Sudán del Norte han entrado en el Estado de Israel en los últimos años.  Los poderes ejecutivo y legislativo intentaron abordar las consecuencias de este fenómeno de varias maneras: erigiendo una "barrera física" en forma de valla en la frontera sur del país; Están implicados en lo que llaman la creación de "barreras normativas" mediante enmiendas legislativas.  Las peticiones ante nosotros están sujetas a revisión constitucional de dos disposiciones que se establecieron en este sentido en la legislación primaria.  En virtud del primer acuerdo, los infiltrados contra los que se ha emitido una orden de deportación pueden ser detenidos durante un año; En virtud del segundo acuerdo, es posible ordenar el traslado de infiltrados a un centro de alojamiento "abierto" de forma indefinida.  ¿Son constitucionales estos acuerdos? Estas son las preguntas que debemos decidir nosotros.

1. Tenemos ante nosotros dos peticiones que estaban programadas para audiencia ante un panel ampliado y cuya audiencia fue consolidada (en una decisión del 25 de diciembre de 2013). Uno (Tribunal Superior de Justicia 8425/13) ataca la constitucionalidad de la Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Enmienda nº 4 y Orden Temporal), 5774-2013, S.H. 74 (en adelante: Enmienda nº 4 o la enmienda a la Ley) debido a su vulneración de los derechos de los infiltrados.  La segunda (HCJ 7385/13) ataca principalmente la forma en que se implementa la Enmienda nº 4, y se basa en el argumento de que el Estado no está haciendo lo suficiente para garantizar los derechos y la seguridad de los residentes del sur de Tel Aviv a la luz del fenómeno de la infiltración.
2. Decenas de miles de personas han entrado en Israel en los últimos años sin cruzar la frontera. Antes de la promulgación en 2012 de la Enmienda nº 3 a  la Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Enmienda nº 3 y Orden Temporal), 5772-2012, S.H. 119 (en adelante: Enmienda nº 3), estos infiltrados fueron puestos bajo custodia en virtud de la Ley de Entrada en Israel, 5712-1952 (en adelante: la Ley de Entrada en Israel), pero fueron liberados tras un periodo relativamente corto, debido a las restricciones sobre la duración de la custodia previstas en los acuerdos de la Ley de Entrada en Israel.  La promulgación de la Enmienda nº 3 pretende aplicar a los infiltrados un arreglo legal único y más estricto que el que se aplica a los inmigrantes ilegales bajo  la Ley de Entrada en Israel, dada la dificultad para determinar la identidad de quienes entraron en el territorio del Estado sin documentos de identificación y de manera indocumentada; y porque su entrada en Israel fue ilegal desde el principio (Notas explicativas al  proyecto de ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción)  (Enmienda nº 4 y Orden Temporal);  5774-2013, Proyecto de Ley de Gobierno 122, en la p. 122 (en adelante: las notas explicativas de la Enmienda nº 4)).   La Sección 30A, que se añadió a la Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción), 5714-1954 (en adelante: la  Ley o Ley de Prevención de la Infiltración), en el marco de la Enmienda nº 3, permite la custodia de infiltrados contra quienes se haya emitido una orden de deportación por un periodo de hasta tres años, sujeta a los motivos de liberación establecidos por la ley.  Este tribunal declaró inconstitucional la cláusula y ordenó su cancelación (Tribunal Superior de Justicia 7146/12 Adam contra Knesset [publicado en Nevo] (16 de septiembre de 2013) (en adelante: el caso Adam)).  Como resultado, la Knéset promulgó la Enmienda nº 4 a la ley.  La Enmienda nº 4 se centra en dos arreglos: primero, la reconstitución del  artículo  30A de la ley que fue derogado en el  caso Adam, acortando el periodo máximo de detención a un año y con otros cambios; y segundo, un sistema normativo mediante el cual es posible establecer —e incluso en la práctica— un "centro de detención" para infiltrados (en adelante: el centro, centro o instalación), al que será posible trasladar a cualquier infiltrado que tenga dificultades para deportarlo (artículo  32D(a) a la ley).   A  fecha de 30 de abril de 2014, más de 2.000 infiltrados se alojan en la instalación de Holot, que ha sido declarada centro de detención en virtud del Capítulo D de la ley.
3. En el caso Adam, requerimos la constitucionalidad de la Enmienda Nº 3.  La cuestión de la constitucionalidad de la Enmienda nº 4 ahora representa nuestra decisión.  Diré por el momento: En mi opinión,   la sección 30A y el capítulo D de la Enmienda nº 4 no pasan la revisión constitucional.  En cuanto al artículo 30A de la ley en su nueva versión, al igual que su predecesora, que fue descalificada, viola desproporcionadamente el derecho a la libertad y a la dignidad.  Incluso el establecimiento del centro residencial viola ilegalmente derechos constitucionales básicos.  Por lo tanto, la ley del artículo  30A y el capítulo D de la Ley de Prevención de la Infiltración son nulos y sin efecto.
4. Y este será el orden de las cosas: primero, discutiremos los puntos principales del fallo en el caso de Adán. A continuación, presentaremos el cambio legislativo que se centra en estas peticiones, concretamente la Enmienda nº 4.  Más adelante discutiremos los argumentos de las partes en el presente procedimiento.  Finalmente, pondremos a prueba los dos pilares de la ley – la sección 30A y el capítulo D – en la revisión constitucional.
5. Antes de salir, me gustaría hacer un comentario introductorio. La ley que estamos obligados a examinar en este caso es la Ley de Prevención de la Infiltración.  Un "infiltrado" (según lo definido en esta ley) es una persona que no es residente, que entra en Israel salvo por una estación fronteriza determinada por el Ministro del Interior.  En el caso   de Adam, hablé de la dificultad de usar el adjetivo "infiltrador" en relación con aquellos a quienes el sistema legislativo es objeto de nuestra discusión.  El término "infiltrado" fue originalmente concebido para describir a quienes entraban en Israel con el propósito de cometer hostilidades y crímenes (párrafo 10 de mi opinión).  Como señalé allí, las elecciones retóricas de la legislatura no están sujetas a nuestro examen, pero no debemos permitir que oscurejan la esencia.  Debemos recordar que no existe ninguna afirmación de que los "nuevos" infiltrados intentaran entrar en nuestras fronteras para llevar a cabo actos hostiles, y que muchos de ellos se definen a sí mismos como solicitantes de asilo.  A la luz de este comentario, también usaré esta opinión —como hice en el caso   Adam— el término prescrito por la ley.

II.           La sentencia en el caso Adam

6. Actualmente hay cerca de 50.000 infiltrados en el Estado de Israel, que han llegado a su territorio de diversas maneras. Como se detallará más adelante, la cuestión de la caracterización de estos infiltrados es objeto de una disputa polar entre el Estado y los peticionarios.  Según la posición del Estado, la mayoría de la población de los infiltrados —inmigrantes de Sudán del Norte y Eritrea— son inmigrantes que llegaron al Estado de Israel por razones económicas, con el objetivo de trabajar y ganar dinero para mejorar su nivel de vida y mantener a sus familias que permanecen en sus países de origen.  Los peticionarios, por su parte, opinan que la población de los infiltrados está compuesta mayoritariamente por solicitantes de asilo que han huido de países donde sus vidas o integridad corporal están en peligro real.  En cualquier caso, por razones que se detallarán más adelante, la mayor parte de la población infiltrada en cuestión no es expulsable del territorio del estado.
7. Esta migración masiva e inoportuna de decenas de miles de infiltrados hacia territorio israelí ha planteado desafíos complejos para el Estado y sus residentes. En la Enmienda nº 3, la legislatura intentó abordar el fenómeno de la infiltración promulgando la sección 30A de la Ley de Prevención de la Infiltración.  La disposición principal de esta sección —que se promulgó como disposición temporal— era que un infiltrado podía permanecer bajo custodia durante un periodo de hasta tres años.  El 16 de septiembre de 2013, la sentencia en  el caso Adam fue dictada por mi colega, la jueza (retirada) Arbel (y a partir de ahora, todas las referencias a la sentencia en el caso Adam que aparezcan sin mencionar el nombre de la autora se referirán a su opinión).  En un panel ampliado de nueve jueces, este Tribunal consideró que el acuerdo establecido en el artículo 30A de la Ley de Prevención de la Infiltración era inconstitucional, en vista de su desproporcionada vulneración del derecho a la libertad consagrado en la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas (en adelante: la Ley Básica).  En opinión de la mayoría, ordenamos la anulación de todos los arreglos establecidos en las diversas disposiciones del artículo 30A de la Ley (mi colega, el juez N. Hendel, opinó que solo había margen para ordenar la nulidad del artículo 30A(c), y que no era necesario cancelar la Disposición Temporal en su totalidad, tal como determinaron los jueces mayoritarios).  También se determinó que, con la derogación del artículo 30A de la Ley, las órdenes de custodia y expulsión emitidas a los infiltrados —en virtud de las cuales fueron detenidos en la instalación Saharonim— parecerán haber sido emitidas bajo la Ley de Entrada en Israel.  También se determinó que el proceso de examen individual y la liberación de todos los detenidos debe comenzar de inmediato.  El proceso de revisión en el caso de todos los infiltrados que estaban bajo custodia se limitó a un plazo de 90 días desde la fecha de la sentencia para conceder al Estado un periodo necesario de organización, a pesar de la continua violación de los derechos constitucionales de los detenidos.  Para completar el panorama, debe señalarse que los demandantes opinaban que la tasa de liberación de los infiltrados tras  una sentencia no era satisfactoria.  Dos mociones presentadas bajo  la Ordenanza de Desacato al Tribunal fueron  rechazadas (decisiones del 7 de noviembre de 2013 y del 9 de diciembre de 2013), aunque en su decisión posterior este tribunal señaló que no se sentía cómodo con el ritmo con el que se tomaron los exámenes y decisiones para llevar a cabo la sentencia.

III.         Enmienda nº 4 - El proceso legislativo, los puntos principales de la enmienda y su implementación

8. Unos dos meses después de que se dictara la sentencia en el caso Adam, el 25 de noviembre de 2013, la Knéset aprobó la Enmienda nº 4 a la Ley de Prevención de la Infiltración.  Según las notas explicativas del proyecto de ley, la Enmienda nº 4 pretende proporcionar una respuesta adecuada al fenómeno de la infiltración, después de que se comprobara que el marco normativo establecido en  la Ley de Entrada en Israel  —que permaneció vigente tras la derogación del artículo 30A de la Ley por  juicio humano  — no nos permite abordar eficazmente el fenómeno.  Los puntos principales de la enmienda fueron dos: primero, el artículo 30A de la ley, que fue declarado inconstitucional en el  caso Adam, fue repromulgado de tal manera que el periodo máximo permitido para la detención por virtud de ella se redujo de tres años a un año, y el artículo se aplicaba solo a los infiltrados que se infiltraron en el Estado de Israel tras la entrada en vigor de la nueva enmienda.  En el segundo cambio, se añadió el Capítulo D  a la ley, que permite la declaración de una determinada instalación como "centro de residencia" en la que se apoderan infiltrados que llegaron al territorio israelí antes de que se promulgara la Enmienda nº 4 y que no pueden ser expulsados de Israel en este momento.
9. La Enmienda Nº 4 fue promulgada en un plazo corto. Tras la derogación de la Enmienda nº 3, el 7 de noviembre de 2013, el gobierno publicó un memorando de proyecto de ley para modificar la Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción)  (Enmienda N.º ...) (Orden Temporal), 5774-2013.  El 17 de noviembre de 2013, el gobierno aprobó el memorándum propuesto, y tres días después, el 20 de noviembre de 2013, incluyó en la mesa del Knéset el Proyecto de Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción)  (Enmienda nº 4 y Orden Temporal), 5774-2013, Proyecto de Ley del Gobierno 122 (en adelante y en adelante: el proyecto de ley).  Pasaron cinco días más y, el 25 de noviembre de 2013, el proyecto de ley fue aprobado en primera lectura en el pleno de la Knéset.  El Comité de Asuntos Internos de la Knéset celebró cuatro reuniones sobre el proyecto de ley, en las que se presentaron la posición del gobierno y la opinión del Asesor Jurídico de la Knéset, y se escucharon las posturas de diversas organizaciones.  El 9 de diciembre de 2013 se celebró una discusión del proyecto de ley en el pleno de la Knéset, al final de la cual el proyecto fue aprobado en la segunda y tercera lectura.  Por tanto, la Enmienda nº 4 era la ley.
10. Desde la fecha de promulgación de la Enmienda nº 4 hasta la ocupación del centro de residencia —cuyo establecimiento estaba regulado en el Capítulo D de la Ley en virtud de esta enmienda— no pasó mucho tiempo. Ya el 24 de noviembre de 2013, el gobierno aprobó una decisión sobre "un plan integrado y coordinado para hacer frente al fenómeno de la infiltración ilegal."  El gobierno ordenó, entre otras cosas, que el establecimiento de un centro de residencia para infiltrados se completara antes del 12 de diciembre de 2013; que los distintos ministerios se prepararán para esto y determinarán la manera en que operarán dentro o alrededor de la instalación; y que el Ministerio de Finanzas asignará presupuestos para ello.  El gobierno también decidió recortar los distintos ministerios para financiar la operación de la instalación (Decisión 960 del 33º Gobierno, "Plan Integrado y Coordinado para Hacer Frente al Fenómeno de la Infiltración Ilegal" (24 de noviembre de 2013) (en adelante: Decisión Gubernamental nº 960)).  El 11 de diciembre de 2013, de conformidad con la Sección 32B de la Ley, se publicó en el Boletín Oficial 5774-2013, K.T. 306 (  en adelante: la Orden o  la Orden de Declaración).  En esta orden, el Ministro de Seguridad Pública declaró la instalación de Holot como un centro de detención para infiltrados conforme al Capítulo D de la ley.  Al día siguiente de la publicación de la orden que declaraba la instalación de Holot (el 12 de diciembre de 2013), la Autoridad de Población e Inmigración comenzó a trasladar a los infiltrados que habían estado bajo custodia y aún no habían sido liberados, tal y como requería la sentencia en el caso de una persona del centro de detención al centro de detención, la instalación Holot, de acuerdo con las disposiciones de la Enmienda nº 4.

IV.          Las peticiones ante nosotros

Resumen de los argumentos de los peticionarios  en el caso  7385/13 del Tribunal Superior de Justicia

11. El Peticionario 1 es una asociación cuyo objetivo es educar y concienciar sobre el tema de la inmigración a Israel y la política migratoria en el mundo (en adelante: la asociación). La asociación trabaja "para ayudar a los residentes del sur de Tel Aviv a afrontar las consecuencias de la inmigración e infiltración en Israel."  Otros peticionarios en esta petición son residentes del sur de Tel Aviv y propietarios de la zona, que creen que "la liberación de los infiltrados y la continuación de la política de no aplicación de la prohibición de empleo sin duda causarán daños materiales a su seguridad personal, protección y libertad."  En esta petición, presentada el 30 de octubre de 2013 (es decir, tras la sentencia en  el caso Adam  y antes de la promulgación de la Enmienda nº 4), se argumentó que, aunque la sentencia en  el caso Adam  reconocía la angustia que causaría a los demandantes como resultado de la liberación desordenada de infiltrados y señalaba posibles cursos de acción para evitar daños a los peticionarios, el estado no actuó para reducir el daño resultante de la liberación esperada de los infiltrados.  Los peticionarios en esta petición también expresaron su preocupación por la futura liberación de unos 2.000 infiltrados tras  una condena humana, y su llegada esperada, según ellos, a los barrios del sur de Tel Aviv; y señalaron la dura realidad que existe en la zona y la violación de sus derechos básicos que les resultará consecuencia.  A la luz de esto, los peticionarios argumentaron que la Autoridad debería tomar medidas alternativas antes de liberar a los infiltrados y solicitaron que se instruyera a los demandados para evitar el daño esperado; operar la instalación "Saharonim" como un centro abierto; y anunciar el inicio de acciones de cumplimiento contra los empleadores de quienes permanezcan en el centro abierto.  También se solicitó que los demandados actúen para trasladar a los infiltrados que residen en el sur de Tel Aviv a centros de detención abiertos "para detener el daño continuo a los residentes del sur de Tel Aviv."

Resumen de los argumentos de los peticionarios  en el caso  8425/13 del Tribunal Superior de Justicia

12. Dos demandantes en este caso del Tribunal Superior de Justicia son solicitantes de asilo eritreos, y otros son una serie de organizaciones de derechos humanos (en adelante denominadas los Peticionarios).  El peticionario 1 se infiltró en Israel el 1 de agosto de 2012 y en su caso se emitió una orden de deportación en virtud  del artículo 30A de la Ley de Prevención de la Infiltración.  Según el abogado de los peticionarios, el peticionario 1 huyó de Eritrea tras verse obligado a servir allí durante 16 años.  Durante su estancia bajo custodia, el peticionario 1 presentó una solicitud de asilo, que fue rechazada el 28 de julio de 2013.  El Peticionario 1 presentó una moción para la reconsideración de esta decisión y, según la respuesta de los demandados, esta solicitud se decidirá en un futuro próximo.  El 10 de diciembre de 2013 se emitió una orden de suspensión en su caso, y desde entonces está en el centro de detención de Holot.  El peticionario 2 se infiltró en Israel el 26 de junio de 2012.  La petición afirma que huyó de Eritrea tras negarse a alistarse en el ejército como permanente allí, ya que es un sacerdote ortodoxo cuya fe prohíbe tal servicio.  El 5 de septiembre de 2012, al Demandante 2 se le emitió una orden de deportación, en virtud de la cual fue detenido – primero en "Givon" y luego en la instalación "Saharonim".  El 13 de noviembre de 2012, durante una audiencia ante el Tribunal de Revisión de Custodia de Infiltrados (en adelante: el Tribunal), el Demandante 2 afirmó —según los Demandados, por primera vez— que solicitaba asilo político (según él, había contactado con la Unidad de Solicitantes de Asilo del Ministerio del Interior en julio de 2012).  El 17 de septiembre de 2013, la solicitud de asilo del peticionario nº 2 fue rechazada.  El 13 de diciembre de 2013, al Peticionario 2 se le impuso una orden de suspensión y fue trasladado de la instalación Saharonim al Centro de Detención de Holot.  Según la respuesta del estado, el 17 de diciembre de 2013, el demandante 2 abandonó el centro de detención y se abstuvo de comparecer al mediodía.  Como resultado, se le advirtió que no repitiera la violación de la orden de suspensión.  El 19 de diciembre de 2013, el demandante 2 salió nuevamente del centro de detención, sin presentarse al mediodía.  Cuando fue devuelto al centro, se celebró una audiencia y se decidió trasladarlo a custodia por 30 días.  El 16 de enero de 2014, el demandante 2 regresó al centro de detención y al día siguiente salió del centro y volvió a él solo tras unas 48 horas, sin obtener permiso.  Como resultado, y tras una audiencia, se decidió trasladarlo bajo custodia por un periodo de 90 días.  Posteriormente, este periodo se acortó por decisión del Comisionado de Control Fronterizo, y el Peticionario 2 fue devuelto al centro de detención, donde se encuentra actualmente.
13. La postura de los demandantes es que tanto  el artículo 30A de la Ley (redactado tras la Enmienda nº 4) como las disposiciones del Capítulo D de la Ley (que tratan sobre el establecimiento del "Centro de Alojamiento") son inconstitucionales y, por tanto, nulas y sin efecto.  En cuanto a los fines de la Enmienda nº 4, los demandantes argumentan que los fines que subyacen a esta enmienda son idénticos a los fines subyacentes a la Enmienda nº 3: impedir que los infiltrados se establezcan en Israel y disuadirlos de venir a Israel.  Según los demandantes, el propósito disuasorio es inapropiado y plantea dificultades que discutimos en el  caso Adam  (párrafos 85-86 de la opinión del juez Arbel; párrafo 4 de la opinión del juez S. Jubran; párrafo 19 de mi opinión); e incluso el propósito de "impedir el asentamiento en Israel" es inapropiado, dado que impone separación y aislamiento de la sociedad israelí en relación con quienes no pueden ser deportados.  Según los peticionarios, además de estos dos propósitos, existe otro propósito no declarado de la ley: "quebrantar el espíritu de los prisioneros", para que deseen abandonar Israel "por voluntad propia".  Se argumentó que el "estímulo" a las personas para que regresen "voluntariamente" a países donde sus vidas están en peligro, cuando se hace mediante la negación de la libertad y la autonomía personal, es inaceptable – y por tanto no es un propósito adecuado.
14. Los peticionarios añaden que los dos arreglos establecidos en la ley – la sección 30A y el capítulo D – son incompatibles con el requisito de proporcionalidad en la cláusula de limitación del artículo 8 de la Ley Fundamental:  Dignidad y Libertad   Con respecto  al artículo 30A de la Ley, los peticionarios reiteran sus principales argumentos en el caso Adam, según los cuales este artículo se desvía del principio de que, en ausencia de un procedimiento de deportación efectivo, una persona no debe ser detenida.  También se argumentó que, desde que  se derogó  el artículo  30A de  la ley  en el caso Adam hasta la fecha de la petición (unos tres meses después), solo cuatro hombres sudaneses entraron en Israel.  En esta situación, la custodia por un periodo de un año es desproporcionada.
15. Los argumentos de los peticionarios también se refieren a las disposiciones del capítulo D de la Ley. Los peticionarios no distinguen entre las diversas disposiciones de este capítulo.  Según ellos, estas disposiciones conjuntas constituyen un arreglo normativo "que convierte el centro en una prisión."  Según ellos, en la práctica, el centro niega la libertad de quienes allí están detenidos; La ley otorga una serie de poderes excepcionales, relativos a registro, jurisdicción y castigo; La solicitud al centro se realiza de manera arbitraria y discriminatoria, sin revisión judicial proactiva; La ley no regula un límite de tiempo para las posibles estancias en el centro, de modo que "una persona pueda encontrarse indefinidamente en una instalación."  El remedio solicitado por los demandantes es una declaración inmediata de la nulidad de las disposiciones de la Enmienda nº 4 y, en su lugar, la implementación de las disposiciones de la Ley de Entrada en Israel, como se hizo en el  caso Adam.  Alternativamente, se solicita que anulemos la disposición del artículo  30A de la Ley, así como las disposiciones del Capítulo D de la Ley.

 I.              La posición del Estado

16. Comenzaremos con la respuesta de la Fiscalía del Estado (en adelante: el Estado) a la petición en el  caso 7385/13 del Tribunal Superior de Justicia, que fue presentada en nombre de la Asociación y los residentes del sur de Tel Aviv.  La posición del Estado es que los recursos solicitados en esta petición (que, como se puede recordar, fueron presentados antes de que se promulgara la Enmienda nº 4) fueron plenamente respondidos en el marco de esta enmienda y la Decisión de Gobierno nº 960.  El Estado señala que el Ministro del Interior instruyó a la Autoridad de Población e Inmigración para establecer condiciones explícitas respecto a la prohibición de vivir y trabajar en Tel Aviv y Eilat como parte de la liberación de infiltrados como parte de la aplicación de la sentencia en el caso Adam.  Esto proporciona una respuesta inmediata a la petición de los peticionarios de actuar para prevenir el daño esperado que les cause como resultado de la liberación de infiltrados como resultado de la aplicación de esta sentencia.  Además, se argumentó que la Enmienda nº 4 de la Ley concedió el alivio solicitado respecto al establecimiento de un centro residencial abierto; y que el alivio solicitado respecto a cómo tratar con los "nuevos infiltrados" fue respondido mediante la repromulgación del  artículo  30A de la ley.  En cuanto a la solicitud de alivio de los peticionarios relacionada con acciones de cumplimiento contra empleadores de infiltrados que se encuentran en el centro de detención, el argumento del estado es que se trata de una petición preliminar en vista de la intención declarada por la Autoridad de Población e Inmigración de hacerlo.  En relación con la petición de los peticionarios para que se emita una orden para trasladar a los infiltrados que actualmente residen en el sur de Tel Aviv al centro de detención abierto, el estado señala que a 3 de marzo de 2014, 3.172 infiltrados habían sido convocados al centro.  También se afirmó que el estado asignó 440 millones de NIS para la implementación de la enmienda a la ley; que el gobierno está trabajando para delinear e implementar soluciones para la "salida segura" de los infiltrados de Israel; que fondos designados por un importe de 73 millones de NIS han sido asignados al Ministerio de Seguridad Pública con el propósito de promover un plan para aumentar la seguridad personal de los residentes de ciudades con grandes concentraciones de infiltrados; y que la Policía de Israel está aumentando la actividad en barrios del sur de Tel Aviv.  Por esta razón, el estado opina que la petición debe ser desestimada.
17. En cuanto a la petición en el caso  8425/13 del Tribunal Superior de Justicia, la posición del Estado es que la Enmienda nº 4 de la Ley es constitucional y sustancialmente diferente de la Enmienda nº 3 de la Ley, que fue derogada en la sentencia del caso   Adam, y por lo tanto esta petición también debe ser desestimada.  Según el estado, la Enmienda nº 4 es un pilar importante en un sistema normativo y ejecutivo diseñado para proporcionar una respuesta proporcionada, razonable y equilibrada al fenómeno de la infiltración.  El Estado afirmó que la gran mayoría de quienes se infiltraron en Israel no eran refugiados ni solicitantes de asilo, sino aquellos que provenían de países atrasados donde el nivel de vida era bajo, con el objetivo de ganar mucho dinero (en comparación con sus países de origen).  En cuanto a los nacionales de Eritrea y Sudán del Norte, el Estado opina que, dada la dificultad para devolverlos a los países de donde proceden (de la que hablaré más adelante), la Enmienda nº 4 a la Ley es necesaria para abordar el fenómeno de la infiltración y reducir sus graves consecuencias, por un lado, y por otro para proporcionar condiciones básicas de vida a los infiltrados que ya se encuentran dentro de las fronteras del país.  En cuanto a los derechos de las víctimas, el Estado está de acuerdo en que el artículo 30A de la Ley, que trata de la custodia, viola el derecho a la libertad; sin embargo, sostiene que, aunque  el Capítulo D de la Ley (que trata sobre el centro de residencia) impone restricciones a la libertad de quienes residen en el centro, no niega este derecho.
18. El Estado opina que la infracción de la libertad inherente a las disposiciones del artículo 30A de la ley cumple las condiciones de la cláusula de limitación. Se argumentó que los propósitos de la sección son prevenir la recurrencia de infiltraciones ilegales, cambiando el sistema de incentivos para "posibles infiltrados"; y agotar las rutas de salida de Israel en relación con quienes ya han entrado en el país, al tiempo que se da tiempo para aclarar la identidad del infiltrado, son propósitos valiosos.  Además, se argumentó que las disposiciones del artículo 30A de la Ley son proporcionadas.  En cuanto a la primera prueba de proporcionalidad (la prueba de conexión racional), se argumentó que desde la promulgación de la Enmienda nº 4 hasta la fecha de la audiencia de la petición, solo 18 infiltrados entraron en Israel (frente a 16.851 en 2011 y 14.747 en 2010), por lo que la sección cumple sus propósitos en el contexto del descenso en el número de infiltrados que entraron en Israel.  En cuanto a la segunda prueba de proporcionalidad (una medida menos perjudicial), el Estado argumentó que no existe otra medida menos perjudicial que pueda alcanzar los propósitos de la ley en la misma medida, incluyendo el centro de residencia abierta, desde el que es posible salir sin regresar.  También se argumentó que la valla erigida en la frontera sur de Israel no es un medio suficiente para prevenir el fenómeno de la infiltración, ya que si aumenta la motivación para llegar a Israel, las redes profesionales de contrabando —que se sabe que existen a partir de la información de inteligencia— no tendrán dificultad para transportar infiltrados a través de la valla.  En cuanto a la tercera prueba de proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto), se argumentó que las disposiciones de la enmienda prevéen un arreglo más suave que las disposiciones de la Enmienda nº 3, que fue derogada en la sentencia del caso Adam, ya que la sección en su versión actual solo se aplica a infiltrados que entraron ilegalmente en Israel tras la entrada en vigor de la enmienda; el periodo máximo de detención se acortó a un año; y se realizaron cambios adicionales que se detallarán a continuación.  El Estado también argumentó que otra diferencia fundamental es la existencia de acuerdos entre Israel y terceros países que permiten la expulsión de infiltrados de Israel a través de "canales de salida seguros", que actualmente se están utilizando.  Según el estado, este "suavizamiento" del daño inherente a la ley hace que su daño sea proporcional en vista del gran beneficio que conlleva.
19. El capítulo D de la ley también está sujeto a  las condiciones de la cláusula de prescripción, según el estado.  En cuanto a los fines de la ley, se argumentó que el capítulo D pretendía detener el asentamiento de la población de infiltrados en los centros urbanos de Israel y impedir su integración en el mercado laboral local, así como proporcionar una respuesta adecuada a las necesidades de esta población.  En cuanto a la primera prueba de proporcionalidad, el Estado sostiene que la presencia de los infiltrados en el centro de detención cumple el propósito mencionado.  Se subrayó que, aunque la instalación Holot no puede albergar a toda la población de infiltrados en los centros urbanos de Israel, se estableció en un formato "piloto" limitado para intentar probar su eficacia y, en cualquier caso, la Enmienda nº 4 de la ley no limita el número de centros de detención que se establecerán por virtud de ella.  También se argumentó que los centros de alojamiento no estaban destinados únicamente a impedir el asentamiento de la población de los infiltrados en las ciudades.  En cuanto a la segunda prueba de proporcionalidad, se argumentó que no hay alternativa a ciertas restricciones sobre la apertura del centro y la imposición de una prohibición sobre obras fuera de él para realizar plenamente los propósitos de la ley.  En cuanto a los poderes de "castigo", se argumentó que se trata de medidas administrativas de cumplimiento destinadas a afrontar la dura realidad de violaciones repetidas y significativas de la obligación de informar al centro que caracterizó su funcionamiento desde el principio, sin las cuales se frustraría la posibilidad de una alternativa a la custodia abierta.  Además, se argumentó que existe una revisión judicial y cuasi-judicial de estas decisiones, lo que reduce significativamente la intensidad de la violación del derecho a la libertad de quienes residen en el centro.  El estado añadió que los infiltrados son derivados al centro en función de criterios bien conocidos e igualitarios; y que no es posible limitar la permanencia de los infiltrados en el centro a tiempo, ya que esto significa que el propósito de evitar el asentamiento en los centros urbanos no se cumplirá en la misma medida.  En cuanto a la tercera prueba de proporcionalidad, se argumentó que el gran beneficio social inherente a impedir que los infiltrados se establezcan en las ciudades es razonablemente proporcional a la limitación de su derecho a la libertad, teniendo en cuenta los servicios prestados en el centro y el hecho de que el centro está abierto la mayor parte del día.

II.             La respuesta de la Knéset

20. La Knéset no consideró oportuno añadir a lo que se expuso en el argumento constitucional presentado en la respuesta del estado. En cuanto al proceso de promulgación de la enmienda, se observó que, tras las discusiones celebradas en la Comisión del Interior de la Knéset, el proyecto original sufrió cambios destinados a crear un arreglo más proporcionado que redujera la vulneración de los derechos de los infiltrados.  En relación con el artículo 30A de la ley, se argumentó que, contrariamente a la redacción anterior del artículo, la autoridad del Comisionado de Control Fronterizo para liberar a un infiltrado bajo fianza tras un año desde el inicio de su detención se formuló como una autoridad obligatoria y no como una autoridad; la posibilidad de liberar a un infiltrado "por razones humanitarias especiales" ya no se limitaba solo a "casos excepcionales"; y se sostuvo que una opinión de seguridad, según la cual un infiltrado está llevando a cabo en su país de residencia o lugar de residencia una actividad que pueda poner en peligro la seguridad del Estado de Israel,  Puede utilizarse para evaluar el peligro que representa un infiltrado, pero no será un motivo independiente para impedir su liberación.  Además, se acortaron varios plazos establecidos en el artículo 30A de la Ley en su versión anterior relativos a presentar a un infiltrado ante el Oficial de Control Fronterizo y ante el Tribunal; y también se acortó el periodo para un examen periódico.  En relación  con el capítulo 4 de la ley relativa al establecimiento de un centro de residencia, la Knéset enfatizó que se añadió una cláusula al capítulo que autorizaba al director de la instalación abierta a ordenar un examen médico de un infiltrado lo más cerca posible de la fecha de inicio de su estancia; se impusieron diversas restricciones a la autoridad para ordenar el traslado de un infiltrado del centro de detención a custodia (dentro del alcance de los "poderes disciplinarios"); y se añadió una disposición según la cual familias, mujeres y niños no se implementaban en el centro de estancia hasta que se promulgaran regulaciones especiales en su caso.

III.            Quienes deseen unirse

21. Dos organizaciones han solicitado unirse al Tribunal Superior de Justicia 8425/13 como amicus curiae. El primero – el Foro Kohelet (en adelante: el Foro) – es una asociación pública establecida por figuras públicas y académicos de los campos del derecho constitucional, la ciencia política y la economía.  Estos son, en resumen, los argumentos del Foro: en cuanto al propósito, se argumentó que cuando la cuestión de si el propósito de una ley es apropiado, el propósito de la ley debe definirse a un alto nivel de abstracción, y por tanto, en el presente caso debería bastarnos examinar la cuestión de si frenar el fenómeno de la infiltración y hacer cumplir la política migratoria son fines adecuados.  Además, se argumentó que disuadir a los "posibles infiltrados" es en sí mismo un propósito adecuado, ya que los infiltrados que son puestos bajo custodia o en un centro de detención son parte del asunto —como si ellos mismos hubieran entrado ilegalmente en el país— y, por tanto, no se usaban solo como medio.  En cuanto al centro de detención, se argumentó que estar en el centro viola principalmente el derecho a la libertad de movimiento —un derecho que, según el foro, no existe para quienes entraron ilegalmente en Israel— y no el derecho a la libertad personal.  Finalmente, el Foro Kohelet desea enfatizar que el tribunal tiene la autoridad para examinar la legislación a la luz de las Leyes Fundamentales, y no a la luz de las normas del derecho internacional o de principios básicos vagos.
22. Otro organismo que ha solicitado unirse al procedimiento como amicus curiae es el Centro Concorde para el Estudio de la Absorción del Derecho Internacional en Israel (en adelante: el Centro Concord), que es un instituto académico de investigación. El Centro Concord intentó enfatizar que, según los principios del derecho internacional, la privación de libertad para proteger la soberanía del Estado en el ámbito de la inmigración es permitida para fines no punitivos; de manera proporcionada y razonable; y tras un examen individual de la necesidad de las restricciones.  Se argumentó que  el artículo 30A de la Ley no cumple con estos principios, porque incluso después de que se haya acortado el periodo máximo de detención, el periodo de detención permitida sigue siendo "predeterminado", y no está directamente relacionado con el propósito permitido: la expulsión de Israel de alguien que haya entrado ilegalmente en ella.  Además, se argumentó que las disposiciones del capítulo D de la ley tampoco cumplen con los principios mencionados, debido a la gran similitud entre el centro de detención y la custodia; en ausencia de un plazo para el periodo de estancia en el centro; y en vista del propósito declarado de esta parte de la ley: separar a los infiltrados de la sociedad israelí y del público.

Revisé las solicitudes para unirme y no vi la necesidad de decidirme sobre ellas.  El material presentado por los solicitantes y sus argumentos detallados fueron señalados, e incluso en la audiencia celebrada ante nosotros escuchamos a sus abogados.  Sobre la base de todos los datos y argumentos presentados ante nosotros, el momento para tomar una decisión es propicio.

V.            Discusión y decisión

Tribunal Superior de Justicia 8425/13

1.               El análisis constitucional

23. La cuestión que tenemos ante nosotros se refiere a la constitucionalidad de la Enmienda nº 4 a la Ley de Infiltración, con sus dos partes. El punto de partida para el examen constitucional es que tenemos ante nosotros una ley de la Knéset, que expresa la voluntad de los representantes electos del pueblo.  Por ello, el tribunal está obligado a respetarla y a ejercer moderación y cautela al examinar su constitucionalidad.  No hay duda de que se requiere especial cautela cuando tratamos de una ley que fue promulgada poco después de que su versión anterior fuera derogada por este tribunal (en el  caso Adam).  Sin embargo, esta advertencia no significa que este tribunal esté exento de cumplir con el papel que se le asigna en nuestro régimen constitucional.  Debemos asegurarnos de que la Enmienda nº 4 no infrinja ilegalmente los derechos humanos consagrados en las leyes fundamentales.  La naturaleza cautelosa del examen deriva del equilibrio entre el principio de la regla de la mayoría y el principio de separación de poderes, y el deber del tribunal de proteger los derechos humanos y los valores básicos que subyacen a nuestro régimen (véase, por ejemplo, el caso Adam, en el párrafo 67; Tribunal Superior de Justicia  2605/05  División de Derechos Humanos contra el Ministro de Finanzas, IsrSC 66(2) 545, 592-594 (2009) (en adelante:  la Privatización de las Prisiones); Tribunal Superior de Justicia 6427/02 El Movimiento por un Gobierno de Calidad en Israel contra Knéset de Israel, IsrSC 619(1) 619, 694-696 (2006) (en adelante: el  caso Tal Law); Tribunal Superior de  Justicia 1661/05 Consejo Regional de la Costa de Gaza contra la Knéset de Israel, IsrSC 49(2) 481, 552-553 (2005) (en adelante: el caso de la Costa de Gaza)).
24. Como es bien sabido, el examen de la constitucionalidad de una ley se realiza en tres fases (véase, entre otros, el caso Adam, en el párrafo 68; Tribunal Superior de Justicia 10662/04 Hassan contra el Instituto Nacional de Seguros, [publicado en Nevo], párr. 24 (28 de febrero de 2012) (en adelante: el caso Hassan);  la privatización de prisiones, pp. 594-595;  el caso de la Costa de Gaza, pp. 544-545;  la Ley Tal, pp. 669-670; Apelación Civil 6821/93  United Mizrahi Bank en Tax Appeal v. Migdal Kfar Cooperative, IsrSC 49(4) 221, 428 (1995)).  En la primera fase, es necesario examinar si la ley viola los derechos humanos consagrados en la Ley Fundamental.  Si la respuesta a esta pregunta es no, el examen constitucional se completará en esta etapa.  Por otro lado, si la respuesta es sí, el análisis legal pasará a la siguiente etapa.  En la segunda fase, es necesario examinar si la violación de los derechos humanos es coherente con los criterios de la cláusula de limitación, que se establece  en la sección 8 de  la Ley Fundamental:  Dignidad y Libertad Humanas:

25. El examen de una disposición legal a la luz de la cláusula de limitación se basa en nuestra visión constitucional de que los derechos humanos protegidos por las Leyes Fundamentales son relativos, de modo que pueden ser restringidos para fines adecuados relacionados con las necesidades del público o los derechos de otros individuos. La cláusula de limitación "[...] Por tanto, cumple una doble función: determina que los derechos humanos establecidos en las Leyes Fundamentales no serán violados a menos que se cumplan ciertas condiciones, pero al mismo tiempo define las condiciones bajo las cuales se permitirá la violación de los derechos humanos" (La privatización de las prisiones, p. 620).  La cláusula de limitación establece cuatro condiciones acumulativas que cualquier ley que viole los derechos humanos debe cumplir para que la infracción sea legal.  En primer lugar, la violación del derecho debe hacerse en virtud de una autorización explícita en la ley.  En segundo lugar, la ley debe estar alineada con los valores del Estado de Israel.  En este marco, la ley debe examinarse en función de los valores del Estado de Israel como Estado judío y democrático (sección  1A de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas).  Tercero, la ley debe cumplir un propósito adecuado.  Se considerará apropiado un propósito si está "destinado a proteger los derechos humanos, incluyendo estableciendo un equilibrio razonable y justo entre los derechos de individuos con intereses en conflicto de manera que conduzca a un compromiso razonable en el ámbito de otorgar los derechos óptimos a cada individuo" y "si sirve a importantes objetivos públicos para el Estado y la sociedad con el fin de mantener una infraestructura de convivencia y un marco social que busque proteger y promover los derechos humanos" (Tribunal Superior de Justicia 4769/95 Menachem contra el Ministro de Transporte,  IsrSC 57(1) 235, 264 (2002)).  Cuanto más grave y comprensiva sea la infracción del derecho, y más importante sea el derecho violado, más importantes y sustantivos serán necesarios los propósitos para que el propósito de la ley sea reconocido como un propósito adecuado (véase el caso Hassan, en el párrafo 55; Tribunal Superior de Justicia 6304/09 Lahav - Oficina de Organizaciones Autónomas y Empresariales contra el Fiscal General, [publicado en Nevo] párr. 107 (2 de septiembre de 2010); Privatización de prisiones, p. 621; Tribunal Superior de Justicia 10203/03 "El Censo Nacional" en Tax Appeal contra el Fiscal General, IsrSC 62(4) 715, 822 (2008); La Ley Tal, en pp. 670-698; Tribunal Superior de  Justicia 8276/05 Adalah – El Centro Legal para los Derechos de las Minorías Árabes en Israel contra el Ministro de Defensa, IsrSC 62(1) 1, 25 (2006) (en adelante: el  caso Adalah); Tribunal Superior de Justicia 6893/05 Levy contra el Gobierno de Israel, IsrSC 59(2) 876, 890 (2005)).  En palabras del presidente  E. Barak: "Cuando la infracción es un derecho central – como la vida, la libertad, la dignidad humana, la propiedad o la privacidad – el propósito debe cumplir un objetivo social fundamental, o una necesidad social urgente" (caso Adalah, ibid.; para la disputa doctrinal sobre la cuestión de la referencia a los medios ofensivos y el derecho constitucional que se viola en el marco del examen del propósito, véase mi opinión en el caso Adam, en el párrafo 18).  Por último, la violación de los derechos constitucionales debe ser en un grado que no exceda lo necesario.  Esta última condición expresa una prueba de proporcionalidad, que se centra en las medidas tomadas para alcanzar el objetivo.  La prueba de proporcionalidad consta de tres subpruebas acumulativas, de las que voy a comentar ahora.

La subprueba La primera Es la prueba de la "conexión racional" o la "prueba de idoneidad", según la cual debe existir una conexión sustantiva entre el propósito adecuado de la ley y los arreglos establecidos en la ley para su realización.  En otras palabras, el medio elegido debe conducir racionalmente a la realización del objetivo.  En este sentido, se requiere una "correlación real" entre los medios adecuados y el objetivo adecuado.  No basta con basarse únicamente en una probabilidad débil o teórica, ya que el medio ofensivo debe conducir a la consecución del propósito con un "grado serio de probabilidad" (Materia Hassan, en el párrafo 59; Interés Derecho Tal, en la página 706; Tribunal Superior de Justicia 1715/97 Asociación de Gestores de Inversiones de Israel contra' Ministro de Finanzas, P"4:51(4) 367, 420 (1997) (en adelante: la Gestores de inversiones); Véase también: Dalia Dorner "Proporcionalidad" El libro Berenson 281, 289 (2000)).