La subprueba La segunda Es la prueba de la "necesidad" o "la medida menos perjudicial", según la cual, cuando las demás condiciones son iguales, la medida elegida por la ley debe infringir los derechos humanos en la menor medida. El legislador debe alcanzar ese "escalón en la escalera" en el que se logra el propósito adecuado, sin infringir más allá de lo requerido. Al hacerlo, se le da a la legislatura margen de maniobra legislativa. Se ordena al tribunal que muestre flexibilidad en este asunto. Debe tener en cuenta únicamente medidas que cumplan el propósito de la legislación en la misma medida o en la misma medida que los medios elegidos por la legislatura (véase Privatización de prisiones, en pp. 601-602; Tribunal Superior de Justicia 7052/03 Centro Legal Adalah para los Derechos de las Minorías Árabes contra' Ministro del Interior, P"46(2) 202, 343-344 (2006) (en adelante: la La Ley de Ciudadanía La primera)). Debe reconocer "las dificultades de la elección de la legislatura, el impacto de su elección en los distintos sectores de la sociedad y la ventaja institucional de la legislatura para evaluar estos datos" (Matter Banco Mizrahi, en la p. 444; Tribunal Superior de Justicia 1789/13 Lotan contra el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, [Publicado en Nevo] Párrafo 19 (20 de junio de 2013) (en adelante: el Lotan); Véase también Aaron Proporcionalidad del rayo en la ley - La violación del derecho constitucional y sus limitaciones 415-391 (2010) (en adelante: Proporcionalidad en el Derecho)).
La subprueba El tercero Es la prueba de proporcionalidad "en el sentido estricto" o la prueba de "coste-beneficio", según la cual debe existir una relación adecuada entre el beneficio que obtendrá el público por la realización de los fines de la ley y la violación de los derechos humanos que la acompaña. Esta prueba de valor, que es la principal de las tres subpruebas, es esencialmente una prueba de equilibrio. Cuanto más grave y profunda es la violación del derecho constitucional, mayor es el beneficio que se obtiene de la ley. Por otro lado, cuanto más importante esté un objetivo social de gran importancia o una necesidad social urgente en la base de la ley, más grave será la violación de los derechos básicos. La tercera prueba de proporcionalidad se basa en nuestra visión constitucional, según la cual el fin no santifica todos los medios. La relación entre el interés público y la violación de los derechos humanos debe ser proporcional para que una legislación se considere constitucional (véase el Adam, párrafos 26-27 de mi opinión; Interés Privatización de prisiones, en pp. 602-603; Interés Adalah, en pp. 25-26; Interés Derecho Tal, en pp. 707-708). Cabe señalar que se examinará las dos últimas condiciones de la cláusula de limitación, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el tipo y la intensidad de la infracción de derechos. Como se sostuvo, "la naturaleza del derecho que se viola, las razones subyacentes al derecho y su importancia social relativa, la intensidad de la infracción y el contexto en el que se cometió la infracción – todo ello tiene implicaciones para la interpretación y forma de aplicación de los requisitos del propósito adecuado y proporcionado [...]" (Interés Censo Nacional, en la p. 823).
- Por tanto, una violación de los derechos humanos protegidos será una violación legal solo cuando cumpla las cuatro condiciones de la cláusula de limitación, incluyendo los tres subtests de las condiciones de proporcionalidad. La conclusión es que una ley puede violar los derechos humanos, pero se considera constitucional si la violación cumple todas las condiciones de la cláusula de prescripción. En esta situación, el examen constitucional terminará. Por otro lado, si determina que la lesión es ilegal, la cirugía pasará a la fase final. En la tercera fase, deben examinarse las consecuencias de la inconstitucionalidad en el ámbito de la asistencia social. Aquí es necesario examinar si existe margen para derogar la disposición inconstitucional o para reducir el alcance de su aplicación, de modo que el alcance de la violación de la ley se reduzca a lo más esencial (véase el caso de la Costa de Gaza, en p.
- A continuación examinaremos la constitucionalidad de la Enmienda nº 4 según estas etapas. El examen se dividirá en dos partes: Primero, el artículo 30A de la ley estará sujeto a revisión constitucional, en virtud de lo cual un infiltrado podrá ser retenido en custodia por un máximo de un año. En primer lugar, se examinará la cuestión de si este artículo viola un derecho humano protegido por la Ley Fundamental; Examinaremos entonces si la violación de los derechos humanos consagrada en el artículo 30A de la Ley constituye una infracción legal; y finalmente, se examinará el resultado de la inconstitucionalidad, si la determina, en el ámbito de la reparación. Tras completar el examen constitucional del artículo 30A de la ley, procederemos a examinar las disposiciones del capítulo D de la ley, que se añadió a la ley en la Enmienda nº 4, por la cual se puede ordenar a los infiltrados que estén en un centro de detención. En este marco, primero examinaremos si los propósitos del capítulo 4 cumplen con el requisito del propósito adecuado. Posteriormente, algunos de los arreglos perjudiciales del Capítulo D de la Ley estarán sujetos a revisión constitucional de forma individual. En cuanto a cualquier acuerdo que se determine que infringe derechos constitucionales, examinaremos más a fondo si la infracción es legal. Más adelante, examinaremos si la manera en que el capítulo D de la ley —en su conjunto— viola los derechos constitucionales cumple con el requisito de proporcionalidad. En la fase final, se examinará el remedio adecuado que tenga el poder de remediar los defectos constitucionales que se encontrarán en cada uno de los acuerdos abusivos, así como en el Capítulo D en su totalidad.
Pero incluso antes de eso, para poner las cosas en contexto, hablemos brevemente del fenómeno de la infiltración y su alcance en este momento.
2. El fenómeno de la infiltración, las solicitudes de asilo y todo lo que hay entre medias
(I) Antecedentes - El fenómeno de la infiltración
- La migración humana entre países es un fenómeno mundial que ha ido en aumento en las últimas décadas. Muchos países están obligados a tratar con los inmigrantes ilegales que entran ilegalmente en su territorio sin obtener un permiso. El lugar de Israel no está ausente en estos países. Desde 2007, Israel ha estado lidiando con una infiltración a gran escala de ciudadanos de países africanos —la mayoría de los cuales son nacionales de Eritrea y de la República de Sudán (en adelante: Sudán)— que entran ilegalmente en su territorio, generalmente cruzando sin control la frontera israelí-egipcia (una frontera que se había roto en su mayoría hasta 2012 y que ahora está bloqueada por una valla construida a lo largo de toda su longitud). Según datos de la Autoridad de Población e Inmigración, a 30 de junio de 2014, 64.464 infiltrados habían entrado en Israel. Con la excepción de quienes abandonaron el país, había 48.212 infiltrados en Israel hasta la fecha (véase Population and Immigration Authority – Policy Planning Division, Foreigners in Israel (julio de 2014) (disponible aquí) (en adelante: datos de la Population Authority); Discutimos extensamente el contexto fáctico y normativo del fenómeno de la infiltración en Israel en el caso Adam. Véase el caso Adam, en los párrafos 2-24; y en los párrafos 1-9 de mi opinión).
- La mayoría de los infiltrados que llegaron a Israel eran jóvenes de entre veinte y cuarenta años. El informe del Contralor del Estado publicado recientemente indica que muchos de ellos viven en Tel Aviv-Yafo (y en particular en los barrios del sur de Tel Aviv), y el resto reside principalmente en Eilat, Ashdod, Ashkelon, Be'er Sheva, Petah Tikva, Rishon Lezion y Ramla (Contralor del Estado, "Extranjeros no sujetos a deportación de Israel", Informe Anual 64c, 59, 69 (2014) (en adelante: el Informe del Contralor del Estado)). El Estado argumentó ante nosotros que la prolongada estancia de los infiltrados en el territorio del país y su asentamiento en los centros urbanos constituyen una amenaza real para la soberanía del Estado de Israel y para su resiliencia nacional, social y económica. En particular, el Estado subrayó la tendencia de la población infiltrada a establecerse en barrios inestables, lo que perjudica gravemente el tejido social y la seguridad personal de sus residentes, en el contexto del supuesto aumento de la tasa de criminalidad entre esta población. El Estado también subrayó las implicaciones económicas del fenómeno y sus aspectos presupuestarios y económicos, a la luz de la necesidad de proporcionar a esta población servicios básicos de salud y educación, y debido al aumento masivo y descontrolado del número de trabajadores no locales. Incluso sin abordar los datos presentados en este contexto sobre sus méritos (al menos algunos de los cuales suscitaron interrogantes; véase el caso Adam, en los párrafos 12-18), está claro para todos que el fenómeno de la infiltración plantea considerables dificultades que las autoridades estatales y los residentes se ven obligados a afrontar.
- ¿Quiénes son estos "infiltrados"? ¿Por qué llegaron a Israel? En la petición ante nosotros, se discute la disputa abandonada de principios entre el Estado y los peticionarios sobre la identidad de los infiltrados y la cuestión del principal motivo de su llegada a Israel: encontrar trabajo y mejorar su nivel de vida, como afirma el Estado, o refugio frente al peligro para sus vidas e integridad corporal en sus países de origen, como afirman los peticionarios. El Estado reiteró que la razón detrás de la decisión de los infiltrados de venir al Estado de Israel fue principalmente económica; y que las entrevistas realizadas con los infiltrados tras su entrada en Israel respaldan esta conclusión. Como resultado, el Estado ha impulsado la promulgación de diversas disposiciones de la ley relativas a la prohibición de retirar la propiedad de un infiltrado de Israel, legislación que no está sujeta a nuestro examen en las peticiones en cuestión (Ley de Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Orden Temporal), 5773-2013, 68 S. 78; La Ley de Prohibición del Blanqueo de Capitales (Orden Temporal), 5773-2013, 68 81). En el marco de esta legislación, se añadió un artículo a la Ley de Prevención de la Infiltración que establece que un infiltrado no puede retirar propiedades de Israel salvo al salir de Israel (sección 7a(b)(1) de esta ley); Se estableció una restricción sobre el valor de la propiedad que un infiltrado podía dejar con él en Israel (sección 7a(b)(1)(b) de esta ley); y se han establecido poderes respecto a la incautación de bienes (sección 7a(c) de esta ley). También se han promulgado regulaciones que regulan la manera en que un infiltrado puede requerir permiso para retirar propiedad de Israel (Reglamento de Prevención de Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Retirada de Propiedad de Israel) (Orden Temporal), 5774-2013, K.T. 10).
Los peticionarios, por su parte, argumentaron que los infiltrados son en su mayoría solicitantes de asilo que huyen de los peligros que enfrentan en sus países de origen. Afirman que ACNUR reconoce los peligros para los ciudadanos eritreos y sudaneses, y que países de todo el mundo conceden a muchos de ellos el estatus de refugiados. En este contexto, los demandantes se refieren a la sentencia en el Adam, en la que este tribunal señaló que "[...] La mayoría de los infiltrados provienen de países donde las condiciones de vida son extremadamente duras, donde la vida de sus residentes suele estar en peligro y la situación de los derechos humanos allí está empeorando. Algunos de ellos pasaron por experiencias muy difíciles, como secuestros, torturas, violaciones, etc., antes de llegar a Israel."Nombre, en el párrafo 112 de la opinión de mi colega juez A. Arbel). Los peticionarios también insistieron en que las dificultades que enfrentan los infiltrados no terminan cuando abandonan sus países de origen. De hecho, un informe reciente del Contralor de Estado muestra que los infiltrados denunciaron violencia a organizaciones de ayuda que se dirigían a Israel o mientras estaban allí; y que las autoridades locales, en las que viven grandes grupos de infiltrados, informaron que estos grupos a veces presentan fenómenos característicos del trastorno de estrés postraumático. El Contralor del Estado continuó detallando las difíciles condiciones de vida de los infiltrados que llegaron a Israel y señaló una serie de deficiencias en la forma en que las autoridades han tratado el trato a esta población hasta ahora (véase Informe del Contralor del Estado, en pp. 60-67).
- Como señalé en el caso Adam (en el párrafo 8 de mi opinión), la verdadera imagen sobre la identidad de los infiltrados es ciertamente más compleja de lo que cada parte desea presentar. Junto al motivo económico que puede asumirse que motivó a muchos de los infiltrados a venir al Estado de Israel, no es posible descartar a la ligera las afirmaciones de que huían de los peligros que enfrentaban en su país. Para poner en contexto el fenómeno de la infiltración, es importante discutir, en pocas palabras, lo que ocurre en estos países (para una revisión exhaustiva, véase Parashat Adam).
Alrededor del 73% de los infiltrados en Israel son ciudadanos de Eritrea, un país situado en el noreste de África, a orillas del Mar Rojo. Este país, que es uno de los más jóvenes y pobres del mundo, fue fundado en 1993 tras obtener su independencia de Etiopía tras una larga guerra de independencia. Con la creación del estado, se celebraron elecciones democráticas en Eritrea —las únicas que se han celebrado en el país hasta hoy— en las que se eligió al presidente del país, que aún ejerce como jefe de Estado, al primer ministro y al comandante en jefe del ejército. Solo un partido está representado en la Asamblea Nacional de Eritrea, y cualquier asociación política que no forme parte del partido o que critique al partido gobernante está prohibida. Según informes recientes, el gobierno eritreo está violando sistemática y extensamente los derechos humanos: los civiles son arrestados arbitrariamente y mantenidos en condiciones inhumanas; Las penas de prisión se imponen sin juicio; Existe la obligación de servir en el ejército por un periodo ilimitado, durante el cual los sirvientes están expuestos a severos castigos; Se imponen severas restricciones a la libertad de religión y de expresión, y más (véase Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos en Eritrea, Rep. sobre la situación de los derechos humanos en Eritrea, Consejo de Derechos Humanos, ONU. Doc. A/HRC/23/53 (28 de mayo de 2013) (por Sheila B. Keetharuth) (Disponible Aquí); Véase también:Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth, Derechos Humanos y Democracia: El Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth 2013, . 8842, en 201-06 (Reino Unido); 2014, Cm(Disponible Aquí); EE.UU. Departamento de Estado, Oficina de Democracia, Derechos Humanos y Trabajo, Informe de Derechos Humanos de Eritrea 2013 (Feb. 2014) (Disponible Aquí)).