Por tanto, es de esperar, esperar y creer que el Estado hará todo lo que esté en su poder y a su discreción para resolver la difícil situación de los residentes del sur de Tel Aviv.
Como he dicho, permanezco presente y me uno al juicio de mi colega, el juez Vogelman, en ambas partes.
Juez (Retirado)
Juez S. Jubran:
Estoy de acuerdo con el juicio fundamental de mi colega, el juez Fogelman.
- Durante varios años, el Estado de Israel ha estado lidiando con un fenómeno creciente de infiltrados que entran en su territorio, principalmente a través de la frontera entre Israel y Egipto. La mayoría de los infiltrados provienen de Sudán y Eritrea, en África Oriental. Las razones de la llegada de los infiltrados son controvertidas: ya sean trabajadores migrantes o solicitantes de asilo. En cualquier caso, debido a la gran magnitud del fenómeno de la infiltración, conlleva ciertas consecuencias negativas para el Estado y sus ciudadanos. Como parte de su política migratoria, el Estado de Israel ha actuado de diversas maneras para reducir el fenómeno de la infiltración en su territorio. Se erigió una valla a lo largo de la frontera, se acordaron para transferir infiltrados a otros países y se endureció la legislación sobre las condiciones de estancia de infiltrados en Israel. La política migratoria, por lo general, es una expresión de la soberanía de un Estado sobre su territorio, y esto es indiscutible. Sin embargo, las circunstancias únicas del fenómeno de infiltración descritas crean, por tanto, una realidad compleja: existe una dificultad práctica para devolver a los infiltrados a sus países de origen por temor a sus vidas, y en la realidad que existe en Israel, la mayoría de los infiltrados no pueden ser expulsados del país. En el contexto de esta compleja realidad, entró en vigor la Enmienda 4 a la Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Enmienda nº 4 y Orden Temporal), 5774-2013 (en adelante: Enmienda 4 y la Ley). La Enmienda 4 incluía dos partes principales. El primero, capítulo 3, regula las condiciones de custodia de infiltrados a quienes se les ha emitido una orden de detención bajo la Ley de Entrada en Israel, 5712-1952. En el centro de esta parte se encuentra la sección 30A de la Ley. El segundo, capítulo 4, regula el establecimiento y las condiciones operativas de un centro de estancia para infiltrados que no pueden ser expulsados de Israel debido a la dificultad mencionada.
- Comenzaré con el capítulo 3 de la ley. Acepto las palabras de mi colega, el juez Vogelman, según las cuales el daño nuclear y profundo del artículo 30A de la Ley es válido y existe en la versión actual de la ley, y en el lenguaje pintoresco del juez (como se le llamaba entonces) Cheshin, "todas estas palabras sonarán como si hubieran salido de mi garganta, con voz fuerte y de una montaña elevada" (Apelación Civil 2405/91 Estado de Israel contra la herencia del difunto rabino Pinchas David Horowitz, IsrSC 51(5) 23, 65 (1997)).
- Hubo una disputa entre mi colega, el juez Vogelman, y mi colega el Presidente, sobre la constitucionalidad del artículo 30A de la Ley, a la que he dedicado unas palabras. Mi colega, el presidente, cree que la cuestión de cuánto tiempo pueden permanecer los infiltrados bajo custodia es, en última instancia, una cuestión "cuantitativa". Según él, la opinión del juez Vogelman no ofrece una respuesta a la cuestión de cuál es el periodo de custodia que puede considerarse un periodo proporcional. Mi colega, el juez Vogelman, por su parte, opina que no es posible mantener la custodia de alguien que no esté sujeto a un procedimiento de deportación efectivo, independientemente de la duración de la detención.
- En cuanto a mí, no creo que la característica cuantitativa de la cuestión de la constitucionalidad de la custodia sea también la regla de determinación de la misma. Mi camino para invalidar la sección 30A de la Ley pasa por el examen de la cláusula de limitación, y en particular, por el tercer subenámeno. Como cabe recordar, en el marco de esta prueba, se examina la proporcionalidad "en el sentido estricto", lo que requiere una relación adecuada entre el beneficio que surgirá para el público de la realización de los fines de la disposición legal y la violación de los derechos humanos implicados. Acepto las palabras de mi colega, el Presidente, de que una custodia de un año es mucho más corta que una de tres años. No discuto que esta diferencia cuantitativa reduzca considerablemente la violación de los derechos básicos de los infiltrados. Sin embargo, el beneficio derivado de esta lesión en comparación con el daño causado por la custodia, a la luz de los datos que tenemos ante nosotros, no deja más remedio que ordenar la nulidad del artículo 30A de la Ley.
La cuestión de la utilidad del procedimiento de custodia como "barrera normativa" ya ha surgido en el Adam (Tribunal Superior de Justicia 7146/12 Adam contra Knesset [Publicado en Nevo] (16 de septiembre de 2013)), por lo que consideramos que no debía decidirse (véase: El caso Adam, párrafo 99 de la sentencia del juez Arbel; Párrafo 23 de la sentencia del juez Vogelman). Dado que se derogó la Enmienda 3 a la Ley (y las secciones relevantes deLa Ley de Entrada en Israel) y hasta la promulgación de la Enmienda 4, solo cuatro infiltrados entraron en Israel. En enero de 2014 – inmediatamente después de la promulgación de la enmienda – doce infiltrados entraron en Israel. Estos datos no constituyen una base fáctica suficiente para determinar conclusiones definitivas sobre la utilidad de la barrera normativa, pero a simple vista, no parece que la enmienda haya tenido algún efecto en el alcance del fenómeno de la infiltración en Israel. Han pasado menos de tres meses desde la derogación de la Enmienda 3 hasta la promulgación de la Enmienda 4. Parece que si la legislatura hubiera esperado un periodo más largo, habría sido posible estimar con mayor certeza el beneficio derivado de la tarea de infiltrar a los infiltrados bajo custodia. En este contexto, dado que no es posible evaluar suficientemente la contribución de esta "barrera normativa", es difícil concluir que un infiltrado que no esté sujeto a un procedimiento de deportación del país sea puesto bajo custodia durante un año. Aunque resulta difícil cuantificar el beneficio que conlleva la custodia, el daño a los derechos básicos es evidente. En esta situación, estoy de acuerdo con la conclusión de mi colega, el juez Vogelman, y no veo cómo podríamos evitar declarar nula y sin sentido una disposición Sección 30A a la ley.
- Ahora, el capítulo 4. Estoy de acuerdo con mi colega, el juez Vogelman, en que el capítulo D no cumple las condiciones de la cláusula de limitación y solo podemos ordenar su nulidad en su conjunto. A diferencia de mis colegas, no reprocho el propósito declarado del capítulo 4, y la razón de su descalificación, en mi opinión, radica principalmente en que es desproporcionado.
- El primer propósito del capítulo 4 , y parece que el principal, también es evitar que los infiltrados se establezcan en centros de población e integren al mercado laboral. La cuestión de si este propósito es apropiado no se decidió en la opinión de mi colega, el juez Vogelman. La jueza Arbel expuso este propósito en el caso Adam y argumentó que su interés es evitar que infiltrados que ya han infiltrado las fronteras del Estado de Israel echen raíces en él; de integrarse en el mercado laboral; y otras consecuencias negativas que están implicadas en el fenómeno de la infiltración. En este contexto, mi colega opinó que esto era un propósito adecuado y argumentó que "como es bien sabido, el Estado de Israel tiene derecho a determinar la política de inmigración hacia él, que deriva del carácter soberano del Estado" (párrafo 84 de su opinión en el caso Adam). Mi colega, el juez Amit , también calificó la soberanía del Estado como "un propósito muy digno" – aunque esto se dijo en el contexto de examinar el propósito de impedir la entrada en Israel, en contraposición al propósito de impedir su asentamiento (véase el final del párrafo 10 de su opinión). De manera similar, mi colega el Presidente señaló que "debe tenerse en cuenta el principio de soberanía, que otorga al Estado una amplia discrecionalidad para determinar la política de inmigración y asentamiento en él, con todo lo que esto conlleva" (párrafo 18 de su opinión).
- Al igual que mi colega, el juez Arbel, en el caso Adam, opino que el propósito de impedir el asentamiento y la integración, en sí mismo, no es ilegítimo. Como es bien sabido, la prueba del propósito adecuado responde a la cuestión de si el propósito de la legislación proporciona una justificación suficiente para la violación de un derecho constitucional (Tribunal Superior de Justicia 6427/02 El Movimiento por un Gobierno de Calidad en Israel contra la Knéset, [publicado en Nevo], párrafo 50 de la sentencia del presidente Barak (11 de mayo de 2006). En el marco de esta prueba, es habitual examinar si el propósito de la infracción pretende servir a un interés social adecuado y el grado de importancia de dicho interés (Tribunal Superior de Justicia 52/06 Al-Aqsa Company for the Development of Muslim Endowment Assets in Eretz Yisrael en Tax Appeal v. Simon Wiesenthal Center, [publicado en Nevo], párrafo 222 de la sentencia del juez Procaccia (29 de octubre de 2008); Tribunal Superior de Justicia 7052/03 Centro Legal Adalah para los Derechos de la Minoría Árabe contra el Ministro del Interior, IsrSC 61(2) 202, 319 (2006); Aharon Barak, Proporcionalidad en el Derecho – La Violación del Derecho Constitucional y sus Limitaciones 301 (2010)).
No hay duda de que el uso de medidas destinadas a impedir el asentamiento y la integración en las ciudades y el mercado laboral supone una violación de los derechos humanos. Pero esta violación en sí misma no necesariamente niega la legitimidad del propósito. "No se puede decir que un propósito sea apropiado solo si no viola un derecho humano... Una determinación predeterminada de que cualquier infracción es inapropiada contradice el propósito de la disposición relativa a un propósito adecuado, y no debería adoptarse." Relámpago En el asunto El Movimiento por un Gobierno de Calidad, en el párrafo 51). La política migratoria se sustenta en un interés social adecuado y de gran peso. La política migratoria busca, entre otras cosas, reducir los cambios demográficos indeseables que son un producto inevitable de la inmigración ilegal y la infiltración en particular. Estos cambios han llevado, en la realidad israelí, a consecuencias negativas, como un aumento de la delincuencia; la carga sobre el presupuesto estatal y los sistemas de salud y bienestar en ciertas áreas; Dificultades en la ejecución de deudas civiles, como el pago de impuestos, etc. (véase: párrafos 6-11 de la respuesta del Estado fechada el 11 de marzo de 2014).
- La aspiración del Estado de evitar que los infiltrados se establezcan en las ciudades es una de las manifestaciones de la política migratoria. Esta política implica inherentemente la restricción de ciertos derechos básicos, que fueron discutidos extensamente en la opinión de mi colega, el juez Fogelman. Pero esta limitación en sí misma no niega que el propósito sea apropiado. Detrás de esta política hay intereses vitales. El propósito de estos intereses es proteger a la sociedad de las consecuencias negativas que puedan derivar del fenómeno de la infiltración. Esta defensa es apropiada en mi opinión y, por tanto, opino que este propósito cumple con la prueba del propósito, y esto es independientemente de las medidas tomadas para realizarlo, para las cuales los criterios de la cláusula de limitación han designado un examen separado.
- De ahí la proporcionalidad del requisito de estar presente en la instalación tres veces al día. Estoy de acuerdo con mi colega, el juez Fogelman, en que este requisito no cumple con el tercer subcriterio: el criterio de proporcionalidad "en el sentido estricto". Acepto su postura de que el beneficio obtenido por el requisito de comparecer no justifica el grave daño constitucional que causa a los infiltrados. Y precisamente porque esta es mi conclusión, no puedo aceptar la postura de mi colega respecto a la segunda subprueba, según la cual no existen medios menos perjudiciales. Al fin y al cabo, en el marco de esta prueba, examinamos si puede haber otros medios en lugar de los medios ofensivos propuestos, que tengan el poder de lograr el propósito con un grado similar de efectividad. Mi colega está dispuesto a asumir que no hay medios para garantizar que los infiltrados se impidan establecerse en los centros urbanos. Ofrece medidas alternativas adicionales, como la estricta aplicación de las leyes laborales; aumentar los salarios de los infiltrados que trabajan en el centro de detención; y una exigencia de depósito de garantía que será confiscada si se viola la prohibición de trabajo. Pero él considera que no logran el objetivo de prevenir el asentamiento en los centros urbanos con el mismo grado de efectividad. Según él, si se permite que el infiltrado esté ausente del centro de detención durante el día, aumenta la probabilidad de que intente incorporarse al mercado laboral israelí (párrafo 129 de su opinión).
- Mi posición es diferente a la de mis amigos. Opino que existen medios suficientes para lograr dicho propósito. Parecería que si no lo decimos —porque existen medios menos perjudiciales— el significado de esto es aceptar el daño a esos intereses vitales que están en la base del propósito. Como se ha señalado, se asume que el requisito de asistencia no cumple con el tercer subtest; En otras palabras, en el equilibrio entre el beneficio y el interés público y el daño a los derechos básicos de los infiltrados, el beneficio es menor e insuficiente. En esta situación, para lograr el propósito de impedir un acuerdo, parece que no queda más remedio que utilizar otros medios que garanticen que se dé suficiente peso a los intereses vitales que lo sustentan. En otras palabras, si hemos determinado que el propósito es más apropiado que el otro, pero que los medios existentes vulneran excesivamente los derechos básicos sobre el otro, solo podemos reconocer el poder de otros medios para alcanzar el propósito deseado. En cuanto a las medidas concretas propuestas por mi colega y los medios propuestos por mi colega Vicepresidente Naor, opino que no debe descartarse la posibilidad de que su uso acumulativo sea una respuesta adecuada para la realización del propósito.
- Mi conclusión, por tanto, es que si la ley hubiera tomado otras medidas que vulneraran en menor medida los derechos básicos de los infiltrados, pero tuviera el poder de realizar suficientemente el propósito de impedir el asentamiento, no habría razón para ordenar su nulidad. La anulación es una necesidad inevitable debido a la excesiva vulneración de los derechos fundamentales, y no por la propia infracción; Esa suma al daño a los derechos básicos que no aporta un beneficio real para la realización del propósito.
- Ahora, brevemente sobre la autorización del IPS para operar el centro de detención y sus poderes. Sé que mi colega, el juez Vogelman, deja claro que no desea poner en duda el fiel trabajo del IPS, y parece que sus preocupaciones radican en el hecho de que la mera presencia de guardias penitenciarios en el centro de detención constituye una suma a la violación de los derechos básicos de los infiltrados (en el párrafo 145 de su opinión). Quisiera aclarar que yo también creo que se presume que la IPS ejerce sus poderes de manera razonable y proporcional. En particular, opino, al igual que las palabras de mi colega, que no hay impedimento para otro esquema normativo que regule de manera proporcionada los métodos de funcionamiento del centro de detención: el IPS será quien esté a cargo de su gestión, sujeto a la formación previa que ya existe en la Enmienda 4.
- Sujeto a estos comentarios, estoy de acuerdo, como se ha dicho, con el fallo de mi colega, el juez Vogelman. Sí, estoy de acuerdo con los remedios que propone en los párrafos 80-83 y 188-191.
Juez