Tribunal Superior de Justicia 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. contra el Gobierno de Israel - parte 8

Finalmente, insistiendo en el beneficio inherente En la sección 30A La ley también se ve afectada por el cambio brusco en las dimensiones del fenómeno de infiltración (que he discutido en los párrafos 38-39 arriba).  Como recordarás, en los últimos dos años ha habido un descenso real en el número de infiltrados que han entrado en Israel.  Así, en 2013, 45 infiltrados entraron en Israel; Hasta junio de 2014, solo 19 infiltrados adicionales habían entrado en Israel.  Esto se compara con los 17.298 infiltrados que entraron en Israel en 2011.  A la luz de estos datos, parece que la urgente necesidad social de una regulación normativa estricta de este fenómeno adquiere un carácter diferente.

En el contexto de la falta de una conexión clara entre Sección 30A a la ley y a la existencia de procedimientos efectivos de expulsión; Dada la existencia de medios que tienen el poder de avanzar los fines de la ley sin violar menos los derechos de los infiltrados; Y a la luz del cambio significativo en la tasa de infiltrados que llegan a Israel, la conclusión es que Sección 30A La ley sí beneficia al público, pero este beneficio es limitado.

70. En contraste con el beneficio, debe sopesarse la gravedad de la vulneración de los derechos constitucionales por parte de la ley. No cabe duda de que el artículo 30A de la ley, en su versión actual, es preferible a su predecesor.  La Enmienda nº 4 acortó el periodo máximo de detención de tres años a un año, y la autoridad para liberar a un infiltrado tras dicho periodo se formuló como una autoridad obligatoria (un poder que en la enmienda nº 3 se definió como una "autoridad").  Véase Parashat Adam, párrafo 96); La sección se aplicó solo a infiltrados que entraron ilegalmente en Israel tras la entrada en vigor de la nueva enmienda; Se ha acortado el plazo para presentarlos ante el Comisionado de Control Fronterizo y el Tribunal de Revisión de Custodia para Infiltrados; El plazo para tramitar las solicitudes de asilo se ha acortado, cuyo incumplimiento constituye motivo para la puesta en libertad; Se determinó que la opinión de un funcionario de seguridad autorizado respecto a un riesgo derivado del país de origen o área de residencia de un infiltrado no constituía una razón independiente para dejarlo bajo custodia; Se han consagrado explícitamente disposiciones según las cuales el centro de detención proporcionará condiciones adecuadas que no perjudiquen la salud ni la dignidad de quienes residan allí; Se determinó que, por norma general —y no como excepción— un infiltrado puede ser liberado por razones humanitarias especiales.  Todos estos son suficientes para reducir la intensidad de la vulneración de derechos que resulta de la custodia.  ¿Pero es esto suficiente para superar la tercera prueba de proporcionalidad? Mi respuesta a esto es no.  Voy a detallar mi razonamiento.
71. El principal cambio realizado por la legislatura en el artículo 30A de la ley es establecer el periodo permitido de detención de un infiltrado en custodia por un periodo de hasta un año (en contraste, como se ha señalado, al periodo de tres años establecido en la Enmienda nº 3). Debe decirse en términos claros: como parte de la defensa de su soberanía, el Estado tiene derecho —y algunos argumentarían que es incluso su deber— de imponer restricciones a extranjeros no identificados que hayan entrado ilegalmente en su territorio, incluyendo mantenerlos bajo custodia.  Sin embargo, aunque el Estado tiene derecho a hacerlo, no está permitido hacerlo bajo ningún coste.  Dicha custodia solo se permite para proteger la soberanía del Estado, con el objetivo de expulsar del país a quienes residen ilegalmente en el país.  No puede llevarse a cabo como un acto punitivo, fuera del marco de un procedimiento penal.  De acuerdo con los requisitos del párrafo de prescripción, debe realizarse solo cuando sea necesario; cuando no existe otro medio alternativo; y durante un periodo proporcional.  En nuestro caso, el "predeterminado" establecido en el artículo 30A de la Ley, según el cual es posible mantener la custodia de inmigrantes ilegales que no pueden ser expulsados por un máximo de un año, no cumple con estos principios.  En mi opinión, cuando tratamos con la población de infiltrados a la que se refiere la sección —infiltrados, la mayoría de los cuales no están sujetos a deportación desde Israel, por razones que no dependen de ellos—, este periodo de privación de libertad también es incompatible con los estándares constitucionales.
72. De hecho, centrar nuestra atención en lo que ocurre en el extranjero muestra que un plazo máximo de un año para la detención de inmigrantes ilegales que no pueden ser expulsados por motivos ajenos a ellos no es aceptable en la mayoría de los países. Antes de profundizar en el examen comparativo, me gustaría enfatizar lo obvio: un examen comparativo es un examen limitado.  Debe realizarse con cuidado, teniendo en cuenta el contexto específico y las limitaciones normativas, culturales y sociales que pueden afectar la calidad de la comparación.  Una disposición particular de una ley no debe aislarse ni su naturaleza debe medirse aislada del conjunto en el que fue creada y a la sombra de la que creció, ya que "el derecho comparado no es una mera comparación de disposiciones jurídicas" (Investment Managers, p. 403; Dafna Barak-Erez, "Derecho comparado como práctica – aspectos institucionales, culturales y aplicados," Din V-Devarim 81, 83-91 (2008); véase también Mark Tushnet, Las posibilidades del derecho constitucional comparado,  108 Yale L.J.  1225 (1999); Jacco Bomhoff, Equilibrio, lo global y lo local: el equilibrio judicial como tema problemático en el derecho comparado (constitucional), 31 Hastings Int'l & Comp.  Rev.  555 (2008)).  Sin embargo, incluso después de habernos advertido sobre lo anterior, y teniendo en cuenta que un examen de lo que ocurre en otros países no sustituye un examen constitucional interno basado en los estándares constitucionales establecidos en la legislación israelí, debe recordarse que los países democráticos comparten valores fundamentales comunes.  Puedes aprender de una cosa a la otra.  Mediante el derecho comparado, es posible ampliar horizontes constitucionales y recibir inspiración interpretativa (Proporcionalidad en el Derecho, pp. 91-94).  En un asunto como este, que afecta a muchos países del mundo que han tenido que encontrar diversas soluciones, es incorrecto que renunciemos al examen comparativo.  Por tanto, llevemos la ofrenda quemada en este sentido.
73. En la mayoría de los países occidentales, la custodia de inmigrantes ilegales a la espera de deportación está prohibida por un periodo de tiempo superior a unos pocos meses (para una visión general, véaseOxford Pro Bono Publico, Remedies and Procedures on the Right of Anyone Deprivated of Him of Left By Arrest or Detention By Arrest or A Judicial Proceedings, 27-28 (2014) (disponible aquí) (en adelante: investigación sobre la privación de libertad)).  Así, por ejemplo, en Francia se determinó que los inmigrantes ilegales podían permanecer bajo custodia por un periodo no superior a 45 días (Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile [CESEDA] §§ L551-1, L552-7; Nicolas Fischer, La detención de extranjeros en Francia: entre el control discrecional y el Estado de derecho, 10   J.  Criminología 692, 693-96 (2013)).  En Canadá, la ley no limita el tiempo máximo que los inmigrantes ilegales pueden estar detenidos, pero en la práctica permanecen  en custodia media de 25 días.  Cualquiera que no sea sospechoso de ser peligroso es liberado en periodos mucho más cortos (Ley de Protección de Inmigración y Refugiados de Canadá, Carolina del Sur.  2001, c.  54-61; Reglamentos de Inmigración y Protección de Refugiados, SOR/2002-227; Comunicación permanente.  sobre Ciudadanía e Inmigración, 41º Parlamento, De pie por ti: Asegurando que el Sistema de Inmigración de Canadá sea Seguro 23 (2013) (disponible aquí)).  En Gran Bretaña también, la ley no establece un límite a la duración de la estancia (Ley de Inmigración, 1971, c.77, Sch.  2, § 16(2), Sch.  3, § 2 (Reino Unido); estudio sobre la privación de libertad, p. 467), pero está sujeto a revisión judicial que limita la autoridad para continuar con la detención (Dallal Stevens, Asylum Requesters, Detention and the Law: Morality or Abeyance?, en The Ashgate Research Companion to Migration Law, Theory and Policy 395, 408-12 (Satvinder S.  Juss ed., 2013)).  Un periodo de tres meses se considera un periodo significativo, mientras que un periodo que supere seis meses se justifica solo si existe una necesidad especial como la protección de la seguridad pública (Guía sobre fianzas para jueces que presiden audiencias de inmigración y asilo 5 (First-Tier Tribunal Immigration & Asylum Chamber, Presidential Guidance Note No. 1 de 2012) (Reino Unido)(disponible aquí)).  En cualquier caso, está prohibido en el Reino Unido mantener bajo custodia a una persona que no pueda ser retirada en un plazo razonable (R (Lumba) contra  Secretario de Estado del Departamento del Interior, [2011] UKSC 12, 103, [2012] 1 A.C.  245 (apelación tomada de Inglaterra)), y en la práctica, aproximadamente el 94% de los inmigrantes ilegales no permanecen bajo custodia durante un periodo superior a cuatro meses (Home Office, Immigration Statistics, enero a marzo de 2014 § 12.3 (22 de mayo de 2014) (Reino Unido) (Disponible aquí)).
74. En Alemania, los detenidos ilegales solo pueden ser detenidos como último recurso, por un periodo no superior a seis meses, siempre que se espere que la orden de deportación se ejecute en los próximos tres meses (Aufenthaltsgesetz [AufenthG] [Ley de Residencia], febrero. 25, 2008, Bundesgesetzblatt I [  I] en 162, según lo modificado, §§ 61-62; Un estudio sobre la privación de libertad, en la página 241.  Sin embargo, impedir la deportación por parte del residente ilegal puede conllevar una prórroga de 12 meses adicionales.  ibid., en el artículo 62(4) de la Ley).  En Austria, los inmigrantes ilegales pueden ser retenidos para ejecutar una orden de deportación por  un periodo no superior a cuatro meses, y en casos especiales – seis meses (Fremdenpolizeigesetz 2005 [FPG] [Ley de Policía de Extranjeros] Bundesgesetzblatt I nº 100/2005, según lo modificado, §§ 76-81; Estudio sobre la privación de libertad, en p. 27).  En España, una persona contra la que se haya emitido una orden de deportación puede ser detenida durante un periodo de hasta dos meses (Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social], art.  62(2) (B.O.E.  2000, 544) (con la misma modificación); E.U.  Agencia para los Derechos Fundamentales, Derechos Fundamentales de los Migrantes en Situación Irregular en la Unión Europea 34-38 (2011) (en adelante:  el Informe de la FRA) (disponible aquí)).  En Sudáfrica, los inmigrantes ilegales no pueden permanecer bajo custodia por un periodo superior a cuatro meses (Ley de Inmigración 13 de 2002 § 34(1)(d); Arse contra  Ministro del Interior y Otros 2012 (4) SA 544 (SCA) ¶ 9).  En Nueva Zelanda, normalmente es posible ordenar la detención de un residente ilegal en una instalación cerrada por un periodo limitado a 28 días.  Este periodo puede ampliarse 28 días adicionales cada vez, dependiendo de la existencia de condiciones que justifiquen la continuación de la custodia, pero generalmente no supera  los seis meses de custodia  en total, salvo que el detenido no coopere con la detención (Ley de Inmigración de 2009, §§ 316, 323).  Una enmienda recientemente promulgada allí, que trata sobre la entrada de grandes grupos de infiltrados en el país, permite la orden, con la aprobación de un juez, de detener a un extranjero ilegal por un periodo de hasta seis meses, sin requerir una prórroga temporal por parte de un juez (Ley de Enmienda de Inmigración (Llegadas Masivas) 2013; Estudio sobre la privación de libertad, en pp. 24, 27).  En Estados Unidos también se sostuvo que, en ausencia de razones en contrario, los inmigrantes ilegales deberían ser liberados tras seis meses si es poco probable que la orden de deportación emitida en su caso pueda implementarse en un futuro próximo (Zadvydas contra  Davis, 533 U.S.  678, 701 (2001); sin embargo, véanse los comentarios de mi colega el juez N. Hendel en el caso Adam, párrafo 7 de su opinión).
75. En cambio, algunos países tienen políticas más estrictas en lo que respecta a la custodia.  En Italia, la decisión de las autoridades de inmigración de transferir a un detenido ilegal a custodia requiere la aprobación de un juez en un plazo de 48 horas desde el día de la detención.  Si el juez aprueba la custodia, no durará, por norma general, más de 30 días, pero puede extenderse 30 o 60 días con la aprobación del juez por un periodo que normalmente no superaría los seis   En los casos en que la deportación no sea posible debido a la falta de cooperación del detenido o a un retraso en la obtención de los documentos requeridos, la custodia puede extenderse por un periodo adicional de 60 días cada vez, y hasta 12 meses adicionales de detención, es decir, un total de 18 meses (Testo Unico dell'Immigrazione, § 14;  Estudio de la Privación de Libertad, pp. 299-301).  En Grecia, se ha determinado que la custodia de un extranjero ilegal solo se permitirá como último recurso y cuando los objetivos de deportación no puedan alcanzarse por medios menos perjudiciales —por un periodo no superior a seis meses—, este periodo puede extenderse otros 12 meses (18 meses en total), como se ha hecho ampliamente en la práctica (ΚΩΔΙΚΟΠΟΙΗΣΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ: Για την είση T δ ο, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια (On The Entry,  Residencia e integración social de nacionales de terceros países en territorio griego) 3386/2005, §§ 76(2), 76(3); Ιδρυση υπηρεσίας ασύλου και υπηρεσίας πρώτης υποδοχής, προσαρμογή της ελληνικκκ �ς νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ (Establecimiento de la Autoridad de Asilo y Primer Servicio de Recepción) 3907/2011, §§ 22(3), 30(1), 30(5), 30(6); Decreto Presidencial 116/2012; Estudio sobre la privación de libertad, pp. 250-255; ONU.  Alto Comité para los Refugiados Grecia, Cuestiones actuales de protección de refugiados en Grecia, 4 (julio de 2013)).
76. A esto se suma Australia, que no establece un plazo para la custodia en la legislación (véase Ley de Inmigración de 1958 (Cth) 196; Al-Kateb contra Godwin [2004] HCA 37, (2004) 219 CLR 562, ¶ 33-34; Estudio sobre la privación de libertad, en la p. 130; Para otra tendencia, véase la reciente sentencia del Tribunal Supremo de Australia: S4-2014 contra el Ministro de Inmigración y Protección Fronteriza [2014] HCA 34) y Malta, donde un inmigrante ilegal puede estar bajo custodia por un periodo de hasta 18 meses, o hasta 12 meses si ha solicitado asilo (ONU.  Alto Comisionado para los Refugiados, Presentación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados para la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos - Revisión Periódica Universal: Malta.  1 (Mar.  2013) (en adelante: el Informe Maltes) (disponible aquí); Ministerio de Justicia y Asuntos Internos y Ministerio de Familia y Sociedad.  Solidaridad, inmigrantes irregulares, refugiados e integración: documento de política, 11-12 (2005)) (disponible aquí)).  La política de estos dos últimos países ha sido duramente criticada (para Australia, véase la determinación del Comité de Derechos Humanos de la ONU de que esta es una política inapropiada:  D&E, en el párrafo 7.2; para una crítica a la política en Malta, véase Daniela DeBono, 'No es nuestro problema': Por qué la detención de migrantes irregulares no se considera un tema de derechos humanos en Malta, en ¿Son los derechos humanos para los migrantes? Reflexiones críticas sobre la situación de los migrantes irregulares en Europa y Estados Unidos 146 (Marie-Benedicte, Dembour & Tobias Kelly, eds., 2011).
77. En este contexto, también merece la pena mencionar la norma establecida por la Directiva Europea de Repatriación, que algunos de los países mencionados han moldeado su legislación interna basándose en su esquema, según la cual, si existen medios no menos perjudiciales, un detenido ilegal puede ser retenido en custodia (especialmente cuando existe el riesgo de que escape o impida su deportación del país) durante un periodo de hasta seis meses. Este periodo puede extenderse por un periodo adicional de hasta 12 meses (18 meses en total) si el detenido no coopera con su deportación; o cuando haya un retraso en la obtención de los documentos necesarios para la ejecución de la deportación (Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo del Consejo de 16 de diciembre de 2008 sobre Normas y Procedimientos Comunes en los Estados Miembros para el Retorno de Nacionales de Terceros Países que Permanecen Ilegalmente, § 15 (disponible aquí)).  Cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que el periodo de custodia solo puede prorrogarse después de seis meses si existe un procedimiento de expulsión efectivo: Caso C-357/09, Kadzoev, 2009 O.J.  (C 24) 17, ¶ 63-67 (Eur.    Justicia (Gran Cámara)).
78. El examen comparativo contribuye al enriquecimiento del conocimiento, pero está "por encima de la necesidad". Nuestro derecho constitucional nos lleva a la misma conclusión: poner infiltrados bajo custodia de infiltrados para quienes no hay perspectiva visible de deportación durante un año —no como castigo por sus actos, y sin que puedan hacer nada para promover su liberación— constituye una grave violación de sus derechos (más aún en lo que respecta a quienes solicitan asilo; véase el caso Adam, en el párrafo 37 de mi opinión).
79. La custodia sufre mucho en el detenido. Casi no tienes derecho que no se viole como consecuencia de ello.  Niega el derecho a la libertad y viola el derecho a la dignidad; Resta al derecho a la privacidad, anula la capacidad de llevar la vida familiar y limita la autonomía del individuo en el sentido más básico.  La negación del derecho a la libertad física, por tanto, conduce a la violación de otros derechos constitucionales y afecta a todos los ámbitos de la vida del individuo.  Tener a una persona bajo custodia durante todo un año descarrila su vida.  Esto "congela" —durante un periodo considerable de tiempo— su capacidad para gestionar su vida y ejercer su autonomía.  No es casualidad que muchos países occidentales en el mundo hayan establecido un límite al periodo máximo de custodia de ellos, estimado en semanas o pocos meses.

El resultado es que el profundo daño nuclear de la Sección 30A La ley en derechos constitucionales es válida y existe en la versión actual de la ley.  En mi opinión, este daño no es —ni siquiera aproximadamente— en proporción directa al beneficio que se deriva de él.  Por ello, es desproporcionada e inconstitucional.

(IV)         El remedio

80. Se determinó que el artículo 30A de la ley es inconstitucional debido a su grave y desproporcionada vulneración del derecho a la libertad y la dignidad. Pero nuestro trabajo no había terminado.  En la fase final del examen constitucional, se nos exige examinar qué remedio puede remediar la inconstitucionalidad.
81. En mi opinión, no queda más remedio que declarar la derogación completa del artículo 30A de la ley. Una vez que hemos llegado a la conclusión de que la disposición central del  artículo  30A de la Ley está manchada por la inconstitucionalidad, ya no es posible separar sus distintos arreglos en un intento de distinguir entre sus órganos constitucionales y aquellos que son inconstitucionales (véase también el caso Adam, en el párrafo 116).  De hecho, después de que este Tribunal haya llegado a la conclusión de que cierta legislación es inconstitucional, "no es su función determinar los detalles del arreglo legislativo que se incluirá en la legislación inconstitucional, y este asunto es responsabilidad de la Knéset" (La privatización de las prisiones, pp. 614-615).  Por lo tanto, no tenemos más remedio que ordenar la cancelación de toda la sección y dejar que la Knéset, si así lo desea, establezca un nuevo arreglo en su lugar.
82. Similar al esquema que seguimos en el caso Adam, sugeriría que, en lugar del artículo  30A de la Ley, restauraremos inmediatamente el sistema legislativo que estuvo vigente hasta la Enmienda nº 3 a la Ley de Prevención de la Infiltración – la Ley de Entrada en Israel.  Por lo tanto, las órdenes de custodia emitidas en virtud  del artículo 30A de la Enmienda nº 4 de la Ley de Prevención de la Infiltración se considerarán emitidas  en virtud de los artículos  13(b) y 13a(c) de  la Ley de Entrada en Israel.  Por tanto, las autoridades estarán obligadas a examinar el caso individual de quienes actualmente están detenidos en virtud  del artículo 30A de la Ley, según los plazos y motivos de liberación (con sus excepciones) establecidos en  la Ley de Entrada en Israel  (véase: El Caso Adam, párrafos 117-118).  Al mismo tiempo, por supuesto, también se aplicarán otros arreglos de  la Ley de Entrada en Israel, incluido  el artículo  13f(b) de la ley, según el cual cualquier persona cuya liberación ponga en peligro la seguridad nacional, la seguridad pública o la salud pública, o cuya expulsión de Israel se retrase o se evite por falta de plena cooperación por su parte, no será puesta en libertad bajo fianza.
83. En el caso Adam, consideramos apropiado determinar que los motivos para la liberación establecidos en el artículo 13f(a)(4) de la Ley de Entrada en Israel —según la cual el Comisionado de Control Fronterizo puede ordenar la liberación bajo fianza de una persona ilegal si ha estado bajo custodia más de 60 días consecutivos— no se aplicarán durante un periodo de 90 días desde la fecha de la sentencia.  Determinamos esto para permitir que el estado se preparara para un examen de los casos individuales de quienes estaban detenidos, cuyo número en ese momento era elevado (unos 1.750 infiltrados; véase el caso Adam, en el párrafo 35), y requería preparaciones especiales.  Sin embargo, esta vez parece que ya no se requiere un periodo prolongado de organización de este tipo debido al número limitado de personas actualmente detenidas en virtud del artículo 30A de la Ley.  Por tanto, y teniendo en cuenta las festividades israelíes que se celebrarán en los próximos días y la necesidad de un periodo suficiente de organización, me gustaría sugerir a mis colegas que los fundamentos establecidos en el artículo 13f(a)(4) de la Ley de Entrada en Israel  no se aplicarán hasta el 2 de octubre de 2014.

4.               Capítulo 4 de la Ley

84. El capítulo 3 y su esencia son la sección 30A de la ley, que trata sobre la detención de un infiltrado bajo custodia prospectiva y trata sobre quienes entraron y entrarán por las puertas del estado en el periodo posterior a la entrada en vigor de la enmienda. Las disposiciones del Capítulo D de la Ley se refieren al establecimiento de un centro residencial que sea principalmente relevante para infiltrados que ya se encuentren dentro de nuestras fronteras, y regulan sus propósitos, características y métodos de funcionamiento del centro residencial.  Vamos a hablar de esto ahora.
85. Un infiltrado encuentra el camino hacia el centro de detención cuando le resulta difícil llevar a cabo su deportación. En esta situación, el agente de control fronterizo puede conceder al infiltrado una "orden de suspensión", por la cual debe presentarse en el centro de detención.  Esto es independientemente de si el infiltrado está bajo custodia en ese momento (artículos  32D(a) y 32D(b) de la Ley).  Un infiltrado al que se le haya emitido una orden de suspensión no podrá obtener un visado ni un permiso para residir en Israel según  la Ley de Entrada en Israel (Sección 32D(d) de la Ley).   El artículo 3222 de la ley establece que las familias de familias, mujeres y niños no permanecerán en el centro de detención hasta que el Ministro de Seguridad Pública establezca, con la aprobación del Comité de Asuntos Internos y Protección Ambiental de la Knéset, instrucciones especiales al respecto.  En su respuesta, el estado actualizó que aún no se han determinado disposiciones al respecto.
86. La conducta diaria del Centro de Residencia está recogida en las disposiciones del Capítulo D de la Ley. Según la ley, desde las 22:00 hasta las 6:00 a.m. del día siguiente, el infiltrado no puede permanecer fuera del centro (artículo  32H de la ley).  Además, debe presentarse en el centro para registrar su asistencia tres veces al día, una vez por la mañana; Una vez más por la tarde; y recientemente por la tarde, durante las horas previstas en el Reglamento (véase el Reglamento para la Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Presencia de Persona Alojada y Salida del Centro) (Orden Temporal), 5774-2013, K.T. 308 (en adelante: el Reglamento de Asistencia)).  Las excepciones a la obligación de estar presente en el centro residencial se establecen en la sección 32H(c) de la Ley.  Según esta sección, a petición de un infiltrado, el Comisionado de Control Fronterizo puede conceder una exención de la obligación de presentarse durante un periodo no superior a 48 horas.  Además, en casos de hospitalización médica del residente o de un familiar primerizo, el Comisionado está autorizado a eximirse de la presentación durante un periodo más largo.  Estas decisiones están sujetas a revisión judicial por parte del tribunal.
87. El centro de detención está gestionado por empleados del Servicio Penitenciario de Israel del Distrito Sur, algunos de los cuales habían trabajado previamente en el centro de detención (estos fueron nombrados por el Ministro de Seguridad Pública en virtud de su autoridad conforme al artículo 32C de la ley).  Los empleados del IPS (y otras entidades) tienen facultades para realizar registros, exigir identificación e incautar objetos (artículos  32-13-14 de la ley).  Están autorizados a detener en casos de sospecha de uso ilícito de un arma o de portar un objeto prohibido (artículos  321-18 de la Ley), e incluso a emplear la fuerza contra un infiltrado que no cumpla con sus deberes conforme a las disposiciones  del Capítulo D de la Ley (artículo  3219(a) de la Ley).  Otra medida disciplinaria está en manos del Comisionado de Control Fronterizo.  El Director General está autorizado para ordenar el traslado de un infiltrado del centro de detención a la custodia, tras una audiencia, en casos de infracciones repetidas o violaciones de las condiciones de estancia en el centro, como un retraso en las fechas de presentación; causar lesiones al cuerpo; causar daños reales a la propiedad; y la violación de la prohibición de trabajar fuera del centro residencial (sección  32k(a) de la ley).   La sección 32k(b) limita el periodo durante el cual un infiltrado puede estar bajo custodia en virtud de estos poderes.  El umbral máximo para el periodo de detención se estableció en un año, creando al mismo tiempo una distinción entre los tipos de violaciones y una jerarquía respecto a la repetición de las violaciones por el mismo residente.
88. Un infiltrado que haya recibido una orden de suspensión no puede trabajar en Israel (artículo 32F de la ley), y el Estado incluso ha publicado en la página web de la Autoridad de Población e Inmigración, así como en varios medios, su intención de hacer cumplir la prohibición de trabajo y empleo de infiltrados que hayan recibido una orden de suspensión, sujeto a sus obligaciones respecto a la línea del tercer trabajador. Al mismo tiempo, la Enmienda nº 4 regula las condiciones según las cuales será posible emplear voluntariamente a un infiltrado que resida en el centro de detención para trabajos de mantenimiento y servicios continuos en la zona del centro, a favor de la "remuneración razonable" (sección 32g).  El residente puede trabajar, por ejemplo, en trabajos de limpieza (que no están en su lugar de residencia ni en sus alrededores); en el trabajo de cocina; en mantenimiento; en construcción y jardinería; en la carga y descarga de equipos; servicios de lavandería; En la barbería y más.  Para la mayor parte del trabajo, se ofrece un salario de 12 NIS por hora (véase  el artículo 32g(b) de la Ley; Reglamentos para la Prevención de Infiltraciones (Delitos y Jurisdicción) (Empleo de Residentes en Trabajos de Mantenimiento y Servicios Rutinarios) (Orden Temporal),  5774-2014, K.T. 697 (en adelante: Reglamentos de Empleo de Personas Residentes)).  La validez de las regulaciones está fijada en un año.  Además, quienes se alojan en el centro tienen derecho a "dinero de bolsillo" u otros beneficios que pueden utilizarse en el centro por cada día de estancia en el centro.  Se determinó que el dinero de bolsillo no superará los 16 NIS al día, pero en el caso de un residente empleado en el centro, parte de la cantidad se reducirá, de acuerdo con la clave establecida en la normativa (artículo 32K de la Ley; Reglamentos para la Prevención de la Infiltración (Delitos y Jurisdicción) (Provisión de  Dinero de Bolsillo y Otros Beneficios y las Condiciones para la Denegación) (Orden Temporal), 5774-2014, K.T. 696).  También se determinó la forma en que el dinero de bolsillo se transferirá al detenido, así como la posibilidad de dar un anticipo (en ciertos casos) a un infiltrado que sea trasladado del centro de detención al centro de detención.  Al mismo tiempo, se establecieron disposiciones para reducir las tasas de bolsillo debido a una violación de varias disposiciones de las condiciones de estancia en el centro.  La validez de estas normativas también está fijada en un año.

Hasta ahora, hemos debatido el marco normativo que regula el establecimiento y funcionamiento de los centros residenciales abiertos.  A efectos de análisis constitucional, estas disposiciones —ambas y solo ellas— estarán sujetas a nuestro examen.  Sin embargo, las partes anteriores también han ampliado la forma en que funciona el Centro de Detención Holot (que, en la actualidad, es la única instalación que ha sido poblada en virtud del Capítulo D de la Ley).  Aunque las afirmaciones sobre la forma en que opera la instalación Holot son principalmente administrativas, opino que la base de datos fáctica que se ha acumulado desde que la instalación comenzó a operar (en diciembre de 2013) es suficiente para ayudar en el examen en principio de estas y otras reclamaciones constitucionales.  Por ello, también hablaré, en resumen, de cómo funciona la instalación "Holot".

(I)             Acerca del centro de alojamiento "Holot"

89. El Centro de Detención de Holot comenzó a funcionar el 12 de diciembre de 2013. Desde entonces, la Autoridad de Población e Inmigración ha estado emitiendo "órdenes de suspensión" a los infiltrados en las ciudades cuando vienen a renovar los permisos temporales de visita y residencia concedidos en virtud del artículo 2(a)(5) de la Ley de Entrada en Israel.  A fecha del 30 de marzo de 2014, se habían emitido 5.678 órdenes de suspensión a los infiltrados, con fecha límite para presentarse más tarde el 30 de abril de 2014.  De estos, en 838 casos, el Comisionado de Control Fronterizo decidió cancelar la orden de suspensión por motivos individuales, de modo que 4.840 infiltrados debían presentarse en el centro antes del 30 de abril de 2014.  Además, se emitieron órdenes de suspensión a 483 infiltrados de Sudán y Eritrea que estaban detenidos en la instalación Saharonim cuando se abrió el centro.  El número total de infiltrados que han sido convocados al centro de detención es de aproximadamente el 46%, por lo que, según estimaciones, unos 2.000 infiltrados permanecen actualmente en la instalación.  Cabe señalar que desde la apertura del centro hasta el 9 de marzo de 2014, 105 infiltrados que recibieron órdenes del centro y fueron absorbidos por el centro nunca regresaron.
90. Los criterios que subyacen a la emisión de órdenes de residencia a infiltrados que vengan a renovar su licencia incluyen principalmente la fecha de infiltración (órdenes de suspensión emitidas a ciudadanos sudaneses que llegaron a Israel antes del 31 de diciembre de 2010 y a ciudadanos eritreos que llegaron a Israel antes del 31 de diciembre de 2008); el estado civil del infiltrado; así como su historial penal. El estado subrayó que los criterios pueden cambiar de vez en cuando, señalando que, hasta la fecha, unos 7.820 infiltrados cumplen los criterios establecidos para permanecer en la instalación.  Ya señalaré que, según los peticionarios, emitir órdenes de detención a una pequeña parte de la población de infiltrados, teniendo en cuenta que el único centro de detención que actualmente funciona por ley – el Centro Holot – no puede albergar a todos los infiltrados que actualmente están en Israel, constituye una "aplicación selectiva" indebida.  Los demandantes insisten en que quienes residen en Israel y no están sujetos a deportación constituyen un grupo homogéneo y, por tanto, tienen derecho a "trato igualitario y derechos especiales derivados de su estatus especial".  Según ellos, no es posible distinguir entre los miembros de la clase con el propósito de privarlos de su libertad y violar la totalidad de sus derechos en ausencia de criterios relevantes.  El Estado, por su parte, afirmó que los infiltrados eran derivados al centro basándose en criterios bien conocidos y igualitarios.
91. ¿Cuál es la base de los criterios presentados por el Estado? Esta cuestión no se aclaró en el marco de la audiencia de las peticiones que tenemos ante nosotros. El Estado no especificó si hay una buena razón para distinguir entre ciudadanos eritreos y sudaneses, ni cuáles son los problemas conocidos en el momento de la infiltración respecto a la emisión de la orden de suspensión.  De hecho, la aplicación de la aplicación contra uno y no contra otros, sin ninguna razón válida para distinguirlos, puede considerarse una aplicación selectiva (Apelación Penal 6328/12 Estado de Israel contra Peretz, [publicado en Nevo], pár. 23 (10 de septiembre de 2013); para argumentar que el establecimiento de criterios por parte de la autoridad administrativa no siempre promueve la toma de decisiones igualitaria, véase Dafna Barak-Erez, Administrative Law, vol. 2, pp. 695-696. (2010)). Sin embargo, el lugar de este argumento —que no pongo en los remaches— no está en el procedimiento que tenemos ante nosotros.  El argumento de la ejecución selectiva se refiere al ejercicio de la discreción administrativa, que, como se ha indicado, no está disponible para nosotros en estos procedimientos.  Por ello, no expreso en el marco del procedimiento ante nosotros una posición sobre esta disputa ni sobre la cuestión de si la cuestión de la identidad de quienes pueden ser colocados en el centro de detención no constituye un "arreglo preliminar" que tenga su lugar en la legislación primaria, en vista de la vulneración de derechos inherentes al capítulo D de la Ley (véase y comparar: Tribunal Superior de Justicia 3267/97 Rubinstein contra el Ministro de Defensa, IsrSC 52(5) 481, 515-513 (1998)).  Por tanto, los demandantes tienen derecho a remitir sus argumentos en este nivel al tribunal competente, y todos sus argumentos les quedan reservados.
92. Según el estado, cuando llega un infiltrado que cumple los criterios para extender su licencia temporal, el objetivo es examinar si cumple los criterios para emitir una orden de suspensión, incluyendo hacer preguntas sobre sus circunstancias personales. En un artículo entre paréntesis, debe señalarse que los peticionarios no están de acuerdo con esta descripción.  Según ellos, muchos de los infiltrados no fueron interrogados en absoluto, y aunque lo hacen, no se incluyen preguntas sustantivas sobre su bienestar o derechos.  En cualquier caso, al final del procedimiento, el Comisionado de Control Fronterizo decide si emite o no una orden de suspensión.  Si se decide emitir una orden de estancia, por regla general, el permiso de residencia temporal se prorroga en  virtud de la Ley de Entrada en Israel por 30 días adicionales para conceder un periodo de organización, y se emite una orden de estancia para una fecha que corresponda a la fecha de caducidad del periodo del permiso de residencia temporal.  Una decisión relativa a la emisión de una orden de suspensión puede ser atacada directamente mediante la presentación de un recurso ante el Tribunal de Apelaciones (como se indica en el párrafo 42 anterior), y la decisión del Tribunal de Apelaciones está sujeta a un recurso administrativo ante el Tribunal de Asuntos Administrativos.  De hecho, varios aspectos relacionados con la forma en que el Comisionado de Control Fronterizo emite una orden de suspensión ya han sido sometidos a revisión judicial por diversos motivos, incluido el argumento de que debe celebrarse una audiencia antes de emitir una orden de suspensión (véase: ATAM (  Central Lod Administrative) 4436-04-14 Hagus contra el Ministerio del Interior [publicado en Nevo] (1 de junio de 2014); ATM (Administrativo en directo) 42975-04-14 Adam contra el Ministerio del Interior [publicado en Nevo] (1 de junio de 2014)).  Cabe señalar que, en el marco de un procedimiento en este tribunal (AAA 2863/14 Ali contra Ministerio del Interior – Autoridad de Población e Inmigración [publicado en Nevo]), el estado anunció el 26 de mayo de 2014 que tiene la intención de llevar a cabo un "piloto" para un nuevo procedimiento que requiera dicha audiencia (véase sentencia parcial en este procedimiento del 10 de agosto de 2014, párrafo 6).  En cualquier caso, una vez emitida una orden de suspensión, los infiltrados deben llegar a la instalación de Holot a la hora establecida.  La Autoridad de Población e Inmigración proporciona un sistema de transporte desde los centros urbanos (por el momento solo desde Tel Aviv) hasta el centro de alojamiento.  Además de este sistema, los residentes pueden venir al centro de forma independiente.  Al llegar al centro de detención, el infiltrado se sometió a un procedimiento para verificar su identidad.  Al final de la entrevista, lo trasladan a la recepción y le toman las huellas dactilares, y también se le confía el equipo que llevaba.  Finalmente, se le ofrece la opción de ser examinado por un médico y le entregan ropa, toallas, mantas, herramientas de afeitar y más.
93. En su respuesta, el Estado señaló las instalaciones y servicios disponibles para los infiltrados en el centro de detención. Por ello, se observó que el centro opera una lavandería; peluquero; y un supermercado gestionado por un franquiciado privado, cuyos productos se venden a precios supervisados.  El estado añadió que en cada subcomplejo del centro (que puede albergar hasta 140 personas) hay un club abierto las 24 horas del día, y se han instalado campos deportivos en el centro.  Además, el estado señala que actualmente se imparten clases en el centro, incluyendo clases de pintura y dibujo (en las que participan unos 20 residentes a la vez) y clases deportivas (en las que participan unos 30 residentes); y que el centro abrirá aulas para adultos, en las asignaturas de matemáticas e inglés.  En cuanto a los servicios sociales, se señaló que en cada "segmento" (que acoge hasta 1.120 residentes), el centro emplea a tres trabajadores sociales a los que pueden acudir, y que allí operan dos grupos terapéuticos, cada uno con unos 15 residentes.  Los servicios de salud son proporcionados por Magen David Adom bajo la supervisión del Ministerio de Salud.  En el centro hay una clínica abierta hasta las 17:00, con un médico y dos paramédicos.  Después del horario de apertura, un paramédico de guardia está de guardia.  También se señaló que una furgoneta de clínica dental llega al centro una vez a la semana.  Los residentes que requieren aclaraciones médicas adicionales o pruebas de laboratorio, imágenes, consultas de expertos, etc., son derivados al Hospital Soroka y a otros hospitales designados.
94. Los peticionarios, por otro lado, desean enfatizar que las condiciones de vida en la instalación de Holot son difíciles. Según ellos, cada habitación del centro de alojamiento alberga 10 infiltrados e incluye cinco literas, 10 pequeños compartimentos de almacenamiento sin cerradura y un pequeño compartimento para la ducha y el inodoro. No hay instalaciones de calefacción ni refrigeración en las habitaciones y está prohibido colgar objetos en las paredes; Las alas se bloquean durante las noches; El "club" solo contiene televisores y algunas sillas, y la "biblioteca" que da servicio a la instalación incluye dos estanterías con un pequeño número de libros; A los infiltrados que se alojan en la instalación no se les permite preparar su propia comida ni traer comida comprada fuera de la instalación que no esté envasada, ni pueden alojarse en la instalación.  Según los demandantes, en realidad no hay diferencia entre los servicios prestados en la instalación de Holot y los prestados en la instalación Saharonim, que se utiliza para la custodia.
95. La entrada y salida del centro es posible, como se ha mencionado, de 6:00 a.m. a 10:00 p.m., y es obligatorio presentarse en la instalación tres veces al día, según lo estipulado en las normativas de asistencia. El estado señala que hasta ahora se han presentado 610 solicitudes para una exención de asistencia de hasta 48 horas (de acuerdo con la sección  32H(c) de la ley, de las cuales 26 solicitudes han sido denegadas).  Cabe señalar que los peticionarios afirman que muchos residentes renuncian a presentar dicha solicitud con antelación, ya que las reuniones celebradas con el propósito de presentar la solicitud se utilizan para presionar a abandonar el país "voluntariamente", y muchos tienen que esperar muchas horas fuera de las oficinas hasta recibir una respuesta a su solicitud.  Para la movilidad hacia y desde el centro, las líneas de transporte público circulan cerca del horario de llegada.  Según el estado, los datos sobre la entrada y salida del centro de detención atestiguan el uso diario de esta opción.  Así, se observa que en febrero de este año se registraron 13.625 llegadas y salidas; Y hay un aumento constante en el número de movimientos.  En cuanto al empleo de residentes en el centro (sección 32g de la Ley y Reglamentos de Empleo de Residentes), el estado actualiza que, a principios de marzo de 2014, 179 residentes estaban registrados en la base de datos de los empleados del centro.
96. En cuanto a la posibilidad de trasladar a los detenidos bajo custodia, el estado declaró que a fecha de 30 de marzo de 2014, 53 residentes habían sido trasladados a custodia tras presentarse tarde a la asistencia (en virtud del artículo  32K(a)(1) de la ley), de los cuales 43 se retrasaron en el registro tras participar en una protesta organizada el 19 de diciembre de 2013.  También se señaló que 265 residentes fueron trasladados a custodia porque abandonaron el centro de detención sin regresar durante más de 48 horas (en virtud del artículo 32K(a)(7) de la ley), de los cuales 153 lo hicieron como parte de la protesta organizada del 17 de diciembre de 2013.  Se informó que el Comisionado de Control Fronterizo decidió acortar el periodo de detención en el caso de estos detenidos entre unos días y semanas.  16 infiltrados fueron trasladados a custodia tras ser citados al centro de detención y no presentarse allí (en virtud del artículo 32k(a)(6) de la ley); y 191 infiltrados fueron trasladados a custodia tras no presentarse para la renovación de su permiso de residencia temporal (en virtud del artículo 32k(c) de la ley).  Finalmente, se informó que ningún detenido fue transferido a custodia en virtud  de  los artículos 32K(a)(2)-(5) de la Ley, que tratan sobre la violación de las normas de conducta, causar daños reales a la propiedad o lesiones corporales, así como el trabajo en violación de la prohibición del trabajo.

Por tanto, este es el sistema normativo que permite el funcionamiento de los centros de alojamiento, y así es como el centro opera en la práctica.  ¿Es el arreglo permanente En el capítulo 4' ¿Es constitucional la ley?

(II)           Academia Milin

97. No se puede negar que, en interés del Estado, que busca soluciones al fenómeno de la inmigración irregular, hay amplio margen constitucional para la maniobra. En mi opinión, este espacio también tiene la posibilidad de establecer centros de residencia abierta, que proporcionarán una solución a las dificultades asociadas a este fenómeno.  De hecho, esta posibilidad ya se discute en Parashat Adam.  En nuestro juicio, algunos amigos y yo discutimos medios alternativos para el centro de custodia.  Mi colega, la jueza (retirada) Arbel, señaló que "es posible considerar obligar a los infiltrados a pasar la noche en un centro de detención que ha sido preparado para ellos y que proveerá sus necesidades, al mismo tiempo que les evita otras dificultades" (en el párrafo 104 de su opinión; énfasis añadido - p. P.); Mi colega, el vicepresidente M. Naor, insistió en que "el estado puede considerar convertir el edificio existente enun campamento abierto, cuya permanencia en ella es voluntaria" (en el párrafo 4 de su opinión; énfasis añadido – p. 8); En el párrafo 40 de mi opinión, también me referí a la versión original de un documento (que posteriormente ha sido publicado en hebreo) por ACNUR titulado  Directrices para la Custodia: Directrices sobre Criterios y Normas Aplicadas para la Custodia de Solicitantes de Asilo y Alternativas a la Custodia (2012) (disponible aquí).  En este documento, entre otras alternativas a la custodia discutidas, se presentó la opción de vivir en centros abiertos o semiabiertos.  Se enfatizó que la libertad de quienes residen en estos centros, así como la libertad de movimiento dentro y fuera de los centros, debe protegerse y que no sean detenidos de ninguna otra manera ("[...] La libertad general de movimiento debe mantenerse dentro y fuera del centro para garantizar que el centro no se convierta en una especie de centro de detención."
98. En nuestro caso, la creación de un centro residencial ya no es una propuesta teórica.  El capítulo 4 de la ley creó un marco legislativo integral, gracias al cual la instalación Holot en el Néguev alberga actualmente a unos 2.000 infiltrados.  Es este marco normativo el que ahora está bajo escrutinio constitucional.  Sin embargo, el marco que tenemos ante nosotros no es similar a esas instalaciones "abiertas" o "semiabiertas" del tipo discutido en el caso Adam.  Como se detallará más adelante, el centro de detención bajo nuestro examen, el que fue diseñado conforme a las disposiciones del Capítulo D de la Ley, está más cerca en sus características de una instalación "cerrada" que de un centro civil "abierto", en contraposición a lo que se requiere en relación con la población de infiltrados (como detallaré más adelante).  Así, aunque por norma general, el establecimiento de centros de residencia puede estar en línea con los estándares constitucionales aceptados en nuestro sistema jurídico, el esquema legislativo concreto creado por la legislatura en el capítulo D de la Ley de Prevención de la Infiltración viola desproporcionadamente el derecho a la libertad y a la dignidad, y como tal, es nulo y sin efecto.

(III)         Violación de derechos y estructura del examen

99. No existe una disputa real entre las partes sobre si el capítulo 4 de la ley viola derechos constitucionales.  El Estado no niega que el Capítulo D de la Ley viole el derecho a la libertad, y aparentemente – lo anterior es suficiente para llevarnos a la siguiente fase del análisis constitucional, que requiere examinar las disposiciones del Capítulo D de la Ley a la luz de la Cláusula de Limitación.  Sin embargo, en mi opinión, no es posible con una visión completa del capítulo D, y se requiere un examen individual de algunos de los arreglos en él establecidos.  Este examen es obligatorio siempre que los acuerdos individuales requieran diferentes remedios constitucionales.  Así es nuestra situación.  La infracción de varias disposiciones establecidas  en el Capítulo D de la Ley es tan grave que no existe un único recurso que pueda remediar la inconstitucionalidad que se adhiere a los distintos arreglos.
100. Sin embargo, el examen constitucional no se limita a la cuestión de si cada disposición individual —cuando es por sí sola— cumple con los estándares constitucionales. Debería preguntarse además: "Si la combinación general del arreglo legislativo es proporcionada.  Cualquier disposición individual puede ser proporcional.  Pero su acumulación global puede no ser proporcional" (Gestores de Inversiones, en la p. 402; énfasis añadido).  Este tipo de acumulación probablemente afectará varias disposiciones del Capítulo D de la Ley; si se hubieran mantenido por sí solas, habrían pasado la revisión constitucional porque no infringen de forma independiente los derechos constitucionales protegidos.  Esto se debe a que la relación entre las distintas disposiciones también refleja disposiciones que pasan la revisión constitucional.  Una disposición constitucional (por sí misma) puede ser "contaminada" por otra disposición ofensiva, en la medida en que todo el arreglo legislativo se convierte en un arreglo desproporcionado – y por tanto un arreglo inconstitucional.  También se deduce que no es posible examinar la constitucionalidad  del capítulo 4 de la ley como si aquellas disposiciones que son inconstitucionales en sí mismas fueran "eliminadas" de ella.  Estamos tratando con un capítulo amplio y con varios miembros.  Se construye como una ecuación.  Un acuerdo (como un requisito estricto de presentarse para registrar asistencia al centro) puede compensarse con otro acuerdo (como limitar la duración de la estancia en el centro por un corto periodo).  El tribunal no tiene que decidir por el legislador la relación entre los distintos acuerdos.  Se tiene en cuenta cualquier actitud constitucional que cumpla con las limitaciones exigidas por la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas.  Cualquier actitud inconstitucional se considera descalificada.
101. Por tanto, el orden del examen será el siguiente: Primero, discutiremos el propósito del capítulo 4 de la Ley. Examinaremos entonces aquellas disposiciones que por sí mismas generen dificultades constitucionales.  En cuanto a cualquier acuerdo respecto al cual se considere que viola los derechos humanos, examinaremos más a fondo si cumple con el requisito de proporcionalidad.  Más adelante, examinaremos el conjunto legislativo y veremos si el acuerdo establecido en el Capítulo D de la Ley —el conjunto del sistema— es proporcional.  En esta etapa, habrá espacio para debatir el impacto de la relación recíproca entre los distintos acuerdos establecidos en el Capítulo D de la Ley en la constitucionalidad del capítulo en su conjunto.  Por último, examinaremos el remedio adecuado para cada uno de los arreglos que se considerarán inconstitucionales, así como el remedio requerido para el Capítulo D de toda la ley.

(IV)         "Por un propósito adecuado"

102. El propósito declarado del Capítulo D de la Ley es detener el asentamiento de la población de infiltrados en los centros urbanos y impedir su integración en el mercado laboral israelí, así como proporcionar una respuesta adecuada a sus necesidades. Como se ha indicado anteriormente, los peticionarios creen que otro propósito central es intentar "romper el espíritu" de los infiltrados para que puedan abandonar Israel "voluntariamente".  Comencemos nuestra discusión sobre los propósitos declarados del capítulo 4 de la ley.

(iv)          Prevención del asentamiento e integración en el mercado laboral

103. Comenzaremos con el objetivo de evitar que los infiltrados se establezcan en los centros poblacionales e integrarlos en el mercado laboral. Este propósito ya se ha discutido en nuestra jurisprudencia en el caso Adam, en el que el Estado señaló que uno de los propósitos de la enmienda allí discutida  —la Enmienda nº 3, que permitía la custodia por un periodo de tres años— es impedir que los infiltrados se establezcan en las grandes ciudades de Israel.  Mi colega,  el juez (retirado) Arbel, consideró  allí que este era un propósito adecuado, teniendo en cuenta el derecho del Estado a determinar cómo tratar con los inmigrantes ilegales (que no eran reconocidos como refugiados); y el deseo de impedir "la libre posibilidad de que los infiltrados se establezcan en cualquier parte del Estado de Israel, se integren en su mercado laboral y obliguen a la sociedad local a gestionar la entrada de infiltrados en su territorio con todo lo que esto conlleva" (párrafo 84 de su opinión).  En mi opinión en el  caso Adam  , me abstuve de sacar conclusiones sobre este asunto —en el contexto de la dificultad planteada por el propósito de separar una población de otra— alegando que la Enmienda nº 3 de la Ley no superaba los criterios de proporcionalidad en ningún caso (párrafo 19 de mi opinión).  Dado que, en mi opinión, los puntos principales de la Enmienda nº 4 no superan estas pruebas, no se requiere una decisión sobre esta cuestión ni siquiera en el procedimiento que tenemos ante nosotros, y asumiré para efectos de la discusión que es un propósito adecuado.דובר

(v)           Respondiendo a las necesidades de los infiltrados

104. Junto con el propósito de prevenir el asentamiento está la función de proporcionar una respuesta a las necesidades de los infiltrados. Este propósito es valioso en sí mismo.  Muchos de los infiltrados que entraron por nuestras puertas pasaron por dificultades.  Muchos informes indican que, mientras estaban en sus países de origen, muchos de ellos sufrieron violaciones flagrantes de sus derechos humanos y fueron perseguidos por quienes buscaban su vida.  Algunos han sido sometidos a torturas severas y víctimas de trata de personas.  Incluso cuando vienen aquí, los infiltrados se encuentran con muchas dificultades.  Muchas de las necesidades de esta población no se satisfacen adecuadamente.  La mayoría de ellos encuentra difícil trabajar y ganarse la vida dignamente, entre otras cosas, dada la ambigüedad de la política estatal de no aplicación, que comenté antes (en el párrafo 32 anterior) (informe del Contralor del Estado, p. 99); Están en una "niebla normativa" respecto al conjunto de derechos que el Estado reconoce en relación con ellos, ya que aún no existen reglas y procedimientos claros relacionados con sus derechos (AAA 8908/11 Aspo contra Ministerio del Interior, [publicado en Nevo], opinión de mi colega juez Hayut (17 de julio de 2012)); su derecho a servicios sociales es limitado, y no se les conceden servicios sociales salvo en casos en que su seguridad esté en peligro inmediato; la atención médica que se les presta en situaciones no urgentes es incompleta e incompleta; La respuesta a las mujeres víctimas de violencia es insuficiente, al igual que el trato a las víctimas de trata y tortura (Informe del Contralor del Estado, pp. 112-118).  Por tanto, mi conclusión es que una ley cuyo propósito es establecer un centro de residencia abierta cuyo propósito es proporcionar una respuesta a las necesidades de los infiltrados es una ley con un propósito adecuado.
105. ¿Cumple realmente la forma en que funciona hoy la instalación de Holot el propósito mencionado? Los peticionarios explicaron sobre la naturaleza de la conducta concreta del Centro Holot: la comida servida allí, el suministro de actividades allí, los servicios de salud y educación que allí se ofrecen, y así sucesivamente. Según los peticionarios, el centro de detención está lejos de satisfacer las necesidades de los infiltrados de una manera que cumpla con el propósito de la legislación. Sin embargo, la Ley de Prevención de la Infiltración no aborda todos estos temas directamente.  Todo lo que estipula el Capítulo D de la Ley respecto a las condiciones de estancia de los infiltrados es que "el centro de estancia deberá disponer de condiciones de vida adecuadas, incluidos servicios de salud y bienestar" (artículo  32E de la Ley).  No establece la obligación de proporcionar servicios educativos, religiosos, deportivos, culturales, de ocio o de asesoramiento legal.  En comparación, otros arreglos relacionados con la privación de libertad incluyen muchas y variadas disposiciones relativas a la seguridad de detenidos y detenidos, muy por encima de las  establecidas en el Capítulo D de la Ley de Prevención de la Infiltración.  Así, la Ordenanza de Prisiones [Nueva Versión], 5732-1971 (en adelante: la Ordenanza de Prisiones o la Ordenanza) estipula que "un preso será retenido en condiciones apropiadas que no perjudiquen su salud y dignidad" (sección  11b(b) de la Ordenanza); y  la Ley de Detenciones  establece que "el arresto y detención de una persona será de manera que garantice la máxima protección de la dignidad y los derechos humanos" (sección  1(b) a esta ley).  La Ordenanza establece además —y de forma similar  a la Ley de Detenciones (sección  9(b) de la Ley de Detenciones)— condiciones específicas a las que un recluso tendrá derecho, incluyendo condiciones sanitarias adecuadas, condiciones que le permitan mantener su higiene personal, tratamientos médicos necesarios para mantener su salud y condiciones de supervisión adecuadas según lo requiera un médico del Servicio Penitenciario; cama, colchón y mantas para uso personal, y posesión de objetos personales según lo determinado en el reglamento; agua potable y alimentos en la cantidad y composición adecuadas para mantener su salud; ropa,  productos para mantener la higiene personal y la ropa de cama; condiciones razonables de iluminación y ventilación en la cabina; y caminar diariamente al aire libre (sección 11b de la Ordenanza).  La Ordenanza establece además que un preso tendrá derecho a participar en actividades recreativas o educativas (sección 11c de la Ordenanza).
106. La ausencia de énfasis detallados en la legislación primaria sobre la forma en que se opera el Centro de Residencia deja al poder ejecutivo, que en la práctica gestiona el Centro, una amplia discreción sobre la forma en que se gestiona. No deseo pronunciarme sobre la importancia de este hecho. Lo importante para nuestros fines es que la manera en que se ejerce la discreción administrativa —es decir, la manera en que la autoridad administrativa ha implementado y administra el Centro Holot— se desvía de la cuestión constitucional que estamos decidiendo en esta petición (aunque se entiende que todos los argumentos de los peticionarios en este asunto están reservados para ellos en los procedimientos administrativos correspondientes).  Sin embargo, he visto enfatizar que nuestra jurisprudencia ha argumentado durante mucho tiempo que toda persona —incluida una persona encarcelada y detenida, y ciertamente también un infiltrado— "tiene derecho a necesidades humanas mínimas y fundamentales.  Estas necesidades incluyen no solo su propio derecho a comer, beber y dormir para sostener físicamente su cuerpo, sino también   los mínimos arreglos culturales humanos sobre cómo  satisfacer estas necesidades, con el fin de mantener mentalmente su dignidad como ser humano" (Miscellaneous Criminal Applications 3734/92 Estado de Israel contra Azazmi, IsrSC 46(5), 72, 84-85 (1992); Véase también  Tribunal Superior de Justicia 144/74 Livneh contra la Comisión del Servicio Penitenciario, IsrSC 28(2) 686, 690 (1974) (en adelante: el caso Livneh)).  En palabras del  juez H. Cohen, este es el derecho de toda persona a la "vida humana civilizada", ya que "una persona civilizada tiene necesidades adicionales del alma además de la necesidad de vivir: puede, por ejemplo, existir y vivir poniendo comida en la boca con sus propias manos.  Pero una persona civilizada necesita un plato, una cuchara y un tenedor para comer con ella" (Tribunal Superior de Justicia 221/80 Darwish contra Prison Service, IsrSC 35(1) 536, 538-539 (1981)).  Por lo tanto, incluso en ausencia de directrices claras en la legislación primaria, está claro que el derecho a la dignidad implica que no es suficiente para satisfacer las necesidades más inmediatas de un preso, detenido o infiltrado, y que la Autoridad no cumple con su deber proporcionando a quienes la libertad ha sido privada de condiciones de vida que solo permitan su supervivencia continua.

(vi)          Otro supuesto propósito: fomentar la salida "voluntaria"

107. Los peticionarios argumentaron, como se ha indicado, que el propósito principal de la Enmienda nº 4 de la Ley – y especialmente del Capítulo D de dicha Ley – es "romper el espíritu" de los infiltrados, para que acepten abandonar el país "por su propia voluntad" hacia países donde sus vidas y libertad estén en peligro. Se argumenta que este propósito es inválido. Me gustaría abordar brevemente este argumento.
108. La Halajá está con nosotros, y también lo señalamos al principio de nuestra discusión, que quien entra en Israel y permanece allí ilegalmente no tiene derecho a permanecer allí. El Estado tiene la prerrogativa de decidir si quiere deportarle y, como siempre, no hay impedimento para hacerlo. Sin embargo, cualquiera que entre en Israel tiene derecho a que su vida no esté en peligro, ni en Israel ni en el país de destino al que será deportado.  Por lo tanto, nuestra jurisprudencia sostuvo que una persona no debe ser deportada de Israel a un lugar donde su vida o libertad esté en peligro (El Tay, en la p. 848), ni a un tercer país respecto del cual exista el temor de deportarla a su país de origen, donde, como se ha dicho, está en peligro (el caso Adam, en el párrafo 8).  Como señalé antes, este principio, según el cual una persona no es deportada a un lugar donde se enfrenta a tal peligro, está reconocido en el derecho internacional consuetudinario como el principio de "no devolución de la devolución".
109. Junto con la norma que prohíbe la deportación de una persona a un país donde su vida o libertad esté en peligro, la ley israelí y el derecho internacional no impiden que una persona elija, por voluntad propia, marcharse a un país donde esté en tal peligro. La razón de esto es que cada persona tiene derecho, en cualquier momento, a elegir abandonar el país en el que reside.  Este principio también está consagrado en el artículo 6(a) de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas, según la cual "toda persona es libre de abandonar Israel."  Incluso bajo las normas del derecho internacional, es dudoso que un Estado sea considerado responsable de violar los derechos humanos de un extranjero ilegal que voluntariamente eligió regresar a su país, a pesar de los peligros para su vida o libertad (véase Nils Coleman, European Readmission Policy: Third Country Interests and Refugee Rights 248 (2009)).  La premisa en este sentido es que los seres humanos son autónomos para moldear sus vidas y su destino según sus deseos y anhelos.  Por tanto, aunque no se pueda obligar a una persona a marcharse a un país donde su vida y libertad estén en peligro, nada le impide elegir regresar allí, por voluntad propia.
110. La cuestión es cuándo una decisión de abandonar el país hacia un país donde la vida o libertad de una persona está en peligro se considerará una decisión tomada por "libre albedrío". Los casos extremos ofrecen una respuesta sencilla a esta pregunta. En ausencia de circunstancias excepcionales en el país anfitrión que ejerzan presión sobre una persona para que se marche, su decisión de regresar a su país se considerará una salida "voluntaria"; En cambio, una decisión oficial de deportar a una persona a un país que suponga un peligro para su vida o libertad se considerará una deportación forzada y prohibida.  Entre los extremos mencionados se encuentra una amplia gama de casos en los que la cuestión de si la decisión de una persona de marcharse a un país donde su vida o libertad está en peligro es resultado de la libre elección o si es producto de una coerción prohibida se vuelve cada vez más compleja (para más información, véase Christian Mumers, "Entre el retorno voluntario y la deportación constructiva, o: las acciones de Israel para promover el retorno de solicitantes de asilo sursudaneses a su patria" Refugees and Asylum Requester in Israel 384 (en adelante:  "Devolución voluntaria")).  En mi opinión, el punto clave para decidir esta cuestión está relacionado con la existencia —o ausencia de— medios que obliguen a una persona a regresar a un país en el que está en peligro.  Por tanto, salir del país puede considerarse deportación prohibida (y no como salir del país de "libre albedrío") no solo en situaciones en las que el Estado ordena oficialmente la deportación de una persona, sino también cuando el Estado adopta medidas particularmente duras y ofensivas diseñadas para ejercer presión que conduzcan a una salida "voluntaria" del país.  Y lo explicaré.
111. La libre elección solo es posible cuando una persona soberana toma una decisión consciente e informada entre varias opciones elegibles, que no la enfrentan a una realidad imposible de la vida. Esta idea es un principio fundamental en nuestro pensamiento jurídico. Recorre nuestra jurisprudencia como un hilo (Apelación Civil 1212/91 Keren LBI contra Binstock, IsrSC 48(3) 705, 729 (1994); Véase también  Civil Appeal 2781/93 Da'aka contra  el Hospital "Carmel", Haifa, IsrSC 55(4) 526, 570 (1999) (en adelante: el  caso Da'aka)).  Se aplica en muchas áreas diferentes del derecho (véase, por ejemplo, Derecho Laboral: Tribunal Superior de Justicia  8111/96  New Histadrut HaOvdirut contra Israel Aerospace Industries Ltd., IsrSC 58(6) 481, 542 (2004)) ("Me parece que la alternativa de la dimisión, que priva a la fuente de ingresos del empleado, no puede considerarse como que le permita tomar una decisión real.  De hecho, la realidad económica suele ser tal que anula la posibilidad práctica de elegir esta alternativa"); y Contract Law:  Civil Appeal 1569/93 Maya v. Penford (Israel) Ltd., IsrSC 48(5) 705, 721 (1994) ("¿Y cuál será la intensidad de la coacción para que podamos reconocerla como actor legal? La prueba aceptada para determinar la intensidad de la presión se encuentra en la respuesta a la cuestión de si existía una alternativa práctica y razonable para que la parte inocente no cediera a esa presión"); En casos penales:  Apelación Civil 4790/04 Estado de Israel contra Ben Haim, IsrSC 60(1) 257, 268 (2005) ("Sea cual sea la forma en que se exprese el principio de 'abuso de autoridad', el significado es siempre el mismo: obtener el consentimiento del subordinado para cometer los actos no según su verdadera voluntad sino debido al abuso de la relación de autoridad"), así como la Autoridad de Apelaciones Penales 10141/09 Ben Haim contra el Estado de Israel,  [Publicado en Nevo] párrafo 27 (6 de marzo de 2012) ("Como regla general, en circunstancias en las que una persona se reúne con un agente de policía que desee registrar su cuerpo, sus pertenencias o su hogar [...] Esa persona puede creer que negarse a consentir el registro puede llevar a su detención o arresto, o al menos levantar sospechas en su contra.  El consentimiento dado en estas circunstancias, que implica una renuncia al derecho constitucional a la privacidad [...] no es consentimiento informado; pues no expresa la verdadera y autónoma elección del ciudadano de renunciar a sus derechos"); En el Derecho de la Prueba: Apelación Penal 377/67 Dahan contra el Estado de Israel, IsrSC 23(1) 197, 212 (1969) ("La confesión en cuestión es inválida como testimonio, por el argumento de que fue extorsionada por medios que equivalían a la aplicación de presión psicológica hasta el punto de negar la posibilidad de que fuera por libre albedrío"); Y en Derecho Administrativo: Tribunal Superior de  Justicia 3799/02 Adalah contra el Centro Legal para los Derechos de la Minoría Árabe en Israel contra el GOC del Mando Central en las FDI, IsrSC 60(3) 67, 81 (2006) ("Debido a la desigualdad entre la potencia ocupante y el residente local, no se puede esperar que el residente local se oponga a una solicitud para emitir una advertencia a quienes intenten arrestarlo.  Un procedimiento no debería basarse en el consentimiento, cuando en muchos casos no será genuino.").
112. Como en otras áreas del derecho, el poder del principio del libre albedrío —y al decir esto nos referimos a una elección libre de presiones irrazonables— también es cierto en relación con la decisión de una persona de abandonar el país en un país donde su vida o libertad está en peligro, y esto es aún más en el contexto de la sensibilidad del material en cuestión. De hecho, en muchos países del mundo, se cree ampliamente que no toda decisión independiente de una persona de abandonar el país al que se dirigió se considera una salida "voluntaria". Según la Comisión de Jurisprudencia Internacional de las Naciones Unidas, un Estado también puede deportar a un extranjero ilegal mediante la "expulsión constructiva" – mediante actos de coacción o amenazas que puedan atribuirse al Estado y que no sean una decisión u orden oficial (ONU.  Secretaría, Expulsión de Extranjeros, Memorando del Secretariado, Comisión de Derecho Internacional, Naciones Unidas.  Doc.  A/CN.4/565, ¶ 68 (10 de julio de 2006) (disponible aquí).  Cabe señalar que la prohibición del distanciamiento constructivo se ha interpretado de forma restrictiva hasta hoy, y esto ha sido criticado.  Véase Mumres, "Voluntary Return," en pp. 402-413).  Uno de los aspectos más importantes para rastrear la existencia de la "libre elección" es el estatus legal de las personas con derecho a protección en el país anfitrión.  Si no se reconocen los derechos de los infiltrados, y si son sometidos a presiones y restricciones y retenidos en campamentos cerrados, entonces, según ACNUR, su decisión de regresar a su país no puede considerarse una elección tomada por "libre albedrío" (ONU.  Alto Comisionado para Refugiados, Manual: Repatriación Voluntaria: Protección Internacional § 2.3 (1996).  (disponible aquí)).  Esta idea también ha sido reconocida en nuestra jurisprudencia.  Así, por ejemplo, en una petición en el caso de un inmigrante ilegal que "eligió" abandonar el país y dejar atrás a su esposa e hijos, este tribunal dictaminó que "es difícil atribuir una 'elección consciente' – libre y voluntaria –  a cualquiera de esas personas que, tras una larga (ilegal) estancia en Israel, durante la cual incluso establecieron una familia en Israel, prefirieron abandonar el país sin que se iniciaran duros procedimientos de custodia y deportación, mientras dejaban atrás a otros miembros de la familia.  La realidad normativa que prevaleció en Israel [...] aparentemente anula la conclusión sobre la salida voluntaria del país" (AAA 9890/09 Nawa contra Ministerio del Interior, [publicado en Nevo] párr. 16 (11 de julio de 2013) – énfasis en el original).  Así, una cierta realidad normativa puede considerarse, en circunstancias excepcionales, como una "olla a presión" que frustra la existencia del libre albedrío en la cuestión de salir del país.

Para resumir este punto: la cuestión de si la elección de una persona de abandonar el país es una elección de libre albedrío o si es producto de una coacción prohibida está relacionada con las condiciones de fondo del país anfitrión.  Las presiones y medidas irrazonables que obligan a una persona a abandonar el país pueden convertir su salida en una expulsión forzada y prohibida.

113. En nuestro caso, los demandantes argumentan que el propósito del capítulo 4 de la Enmienda nº 4 —en virtud del cual los infiltrados pueden ser retenidos en el centro de detención— es negar la libre elección, como se ha dicho, intensificando la angustia de los infiltrados. Los peticionarios apoyan este argumento, entre otras cosas, con declaraciones realizadas por el Ministro del Interior y altos funcionarios de la Autoridad de Población e Inmigración en diversas discusiones de la Knéset. El Estado, por otro lado, sostiene que este argumento no está anclado en las disposiciones de la ley, en las notas explicativas de la ley ni en la realidad de la vida en el centro de residencia.  La decisión entre estas dos posiciones polares no es fácil, y la cuestión de si uno de los propósitos de la ley, cuya constitucionalidad estamos examinando aquí, es realmente "romper el espíritu" de los infiltrados para que decidan abandonar el país no está exenta de dudas (y esto, entre otras cosas, dado el testimonio de los representantes de las autoridades citados en la petición).  Parece que no hay disputa en que el centro de detención establecido en virtud del Capítulo D de la Ley dificulta mucho la vida de los infiltrados, y que este tipo de dificultad puede incentivar a una persona a decidir abandonar el país.  Sin embargo, ciertas dificultades son la causa de toda persona que decide emigrar a otro país de manera irregular.  No es posible —y en cierto modo incluso indeseable— hacer que desaparezcan por completo.  Entre un incentivo legítimo (como un incentivo económico) para abandonar el país y la aplicación de una presión significativa e injusta que niega, en la práctica, la capacidad de los inmigrantes ilegales para elegir no salir del país, cruza así una línea muy fina.  ¿Realmente  cruza el capítulo 4 de la Ley esta línea —en el contexto de la negación de libertad inherente a ella, que no está limitada en tiempo, y en el contexto de otros asuntos que se tratarán más adelante— este límite? Aunque no vi que fuera posible rechazar de plano los argumentos de los peticionarios en este ámbito, no consideré necesario pronunciarme sobre el asunto porque, en cualquier caso, en mi opinión, el capítulo D de la ley debería ser invalidado porque no cumple con el requisito de proporcionalidad.  Aclararé que, al hacerlo, no estoy preparando el terreno para la cuestión de la salida de infiltrados hacia un tercer país "seguro", ya que esta cuestión en sí no está sujeta a nuestro examen en este procedimiento.

Hasta ahora, respecto al propósito de Capítulo 4' a la ley.  A partir de aquí pasaremos a examinar algunos de los arreglos legales que dan lugar a dificultades constitucionales especiales, y más adelante discutiremos el panorama completo Capítulo 4' a la ley.

(V)            Disposiciones para el Capítulo D de la Ley - Examen Concreto

(i)           Obligación de reportar al centro: ¿realmente está "abierto"?

114. El primer acuerdo que tenemos ante nosotros trata sobre la obligación de estar presente en el centro de alojamiento. Esta obligación es un subproducto de los requisitos que aparecen en la ley (y de las regulaciones de asistencia promulgadas en virtud de ella) de presentarse para los recuentos diarios ("registro de asistencia") en el centro.   El artículo 32H de la Ley establece las condiciones relativas a la asistencia al centro residencial y la salida de él, y establece lo siguiente: