(8) Si el infiltrado es deportado de Israel en la fecha prevista, él y sus garantes serán liberados de su garantía y la garantía financiera será devuelta, según el caso.
(9) Dado que un infiltrado que ha sido puesto en libertad bajo fianza ha violado o está a punto de violar una de las condiciones de su puesta en libertad bajo fianza, puede ordenar, mediante orden, su devolución a custodia, y también puede ordenar la confiscación o la realización de la fianza.
(10) No se emitirá una orden respecto a la pérdida o realización de la garantía según lo establecido en el apartado (i) hasta que después de que se haya dado la oportunidad al infiltrado o al garante, según el caso, de defender sus reclamaciones, siempre que pueda ser razonablemente localizado.
- Para comprender mejor el funcionamiento de esta sección, primero discutiremos las disposiciones básicas de la Ley de Prevención de la Infiltración. El artículo 1 de la ley establece que un infiltrado es un no residente que entra en Israel y no a través de una estación fronteriza. Si lo hace, puede emitirse una orden de deportación en su caso y podrá permanecer bajo custodia (artículo 30(a) de la ley). Una orden de deportación solo se ejecutará después de que el Ministro de Defensa o su representante haya determinado que es posible hacerlo a la luz de las circunstancias personales del infiltrado y del país de destino de su deportación (artículo 30(a1) de la ley). Si al infiltrado se le ha concedido un visado y un permiso para residir en Israel según la Ley de Entrada en Israel, la orden de deportación será revocada (artículo 30(a2) de la ley). Un infiltrado que desee impugnar la decisión de la autoridad competente de emitir una orden de deportación o mantenerlo bajo custodia en virtud de los artículos 30-30A de la ley puede presentar un recurso ante el Tribunal de Apelaciones de los distritos en los que se encuentra (véase Tribunal Superior de Justicia 4747/14 Orberim contra el Estado de Israel, [publicado en Nevo], párrafo 2 (31 de julio de 2014) (cabe señalar que hasta el 1 de junio de 2014, la forma de atacar la decisión de la autoridad competente era presentar una petición administrativa ante el Tribunal de Asuntos Administrativos, y no un recurso ante el Tribunal). Para apelaciones (véase la Ley de Entrada en Israel (Enmienda nº 22), 5771-2011, S.H. 1068; Orden de Entrada en Israel (Enmienda Nº 22) (Inicialmente y Aplicada Gradualmente), 5774-2014, K.T. 1152; Reglamento de Entrada en Israel (Procedimientos y Administración en el Tribunal de Apelaciones), 5774-2014, K.T. 1152; Orden de Entrada en Israel (Enmienda del Anexo a la Ley) (Orden Temporal), 5774-2014, K.T. 1162). Un recurso administrativo contra la decisión del Tribunal de Apelaciones puede presentarse ante el Tribunal de Asuntos Administrativos. Además, un infiltrado puede recurrir en un recurso administrativo contra la decisión del Tribunal de Revisión de Custodia de Infiltrados – que realiza una revisión periódica de su detención (artículo 30D de la ley) – ante el Tribunal de Asuntos Administrativos (artículo 30f(a) de la ley).
- El artículo 30A de la Ley —objeto de nuestro examen— se encuentra en el Capítulo 3 de la Ley, que trata sobre los poderes de deportación y detención. Las disposiciones del artículo 30A de la Ley regulan las competencias del Comisionado de Control Fronterizo en todos los asuntos relacionados con la detención y la liberación de custodia. La sección autoriza al Comisionado a retener al infiltrado durante un periodo de un año (artículo 30a(c) de la ley), y aún más si el infiltrado no coopera con su deportación (artículo 30a(d)(1) de la ley), o si su liberación está en peligro (artículo 30a(d)(2) de la ley), salvo que existan circunstancias especiales que justifiquen su liberación antes (artículo 30a(d)(b) de la ley).
- Esta sección, en su versión actual, difiere de la sección 30A redactada en la Enmienda nº 3, en varios aspectos. En primer lugar, la aplicación de la sección es prospectiva: es decir, sus disposiciones solo se aplican a quienes entraron ilegalmente en Israel tras la entrada en vigor de la Enmienda nº 4, y no a toda la población de infiltrados. En segundo lugar, el periodo máximo en el que un infiltrado puede estar bajo custodia se ha reducido de tres años a un año (sujeto a los motivos excepcionales de liberación recogidos en el artículo 30A(b) de la Ley; así como a la autoridad para retener a un infiltrado por un periodo más largo por los motivos recogidos en el artículo 30A(d) de la Ley). Tercero, el poder de liberar a un infiltrado de acuerdo con los motivos de liberación establecidos en la ley (salvo que se cumplan las excepciones enumeradas en ella) se formuló como una autoridad "obligatoria" y no como una autoridad (véase el caso Adam, en el párrafo 96). En cuarto lugar, se determinó que el incumplimiento de los plazos para tramitar una solicitud de visado y un permiso de residencia (como una solicitud de asilo político) constituirá un motivo independiente para liberar a un infiltrado si han pasado tres meses desde la presentación de la solicitud y el proceso aún no ha comenzado; y si no se tomaba ninguna decisión después de seis meses (artículos 30a(b)(5)-(6) de la ley). Al mismo tiempo, se ha acortado el periodo en que el caso de un infiltrado bajo custodia será sometido a revisión judicial por parte del tribunal se ha acortado: se determinó que un infiltrado detenido será presentado ante el tribunal a más tardar en 5 días desde la fecha de inicio de su detención (a diferencia de los 14 días de la ley anterior) (artículo 30a(a) de la ley); y que sea llevado ante el tribunal para un examen periódico de su caso cada 30 días (a diferencia de los 60 días de la ley anterior) (sección 30d(a)(1) de la ley). En cuanto a la situación actual respecto al número de personas realmente detenidas en virtud de la sección, según los datos proporcionados por el representante del Estado en la audiencia ante nosotros, desde principios de 2014 han entrado en Israel 18 infiltrados a quienes se han aplicado las disposiciones del artículo 30A de la ley. Trece infiltrados fueron detenidos y siguen bajo custodia, dos mujeres fueron trasladadas a un refugio para mujeres y tres abandonaron el Estado de Israel.
- Antes de proceder con el examen constitucional en sí, señalaré que en la petición ante nosotros tanto la constitucionalidad del artículo 30A de la Ley en su conjunto (en el contexto del abuso de poder que en ella contempla para mantener a los infiltrados bajo custodia por un máximo de un año), como la constitucionalidad de algunos de sus arreglos específicos, que, según los demandantes, resultan especialmente ofensivos (en particular los artículos 30a(b)(1), 30a(b)(3), 30a(a), 30e(1)(a) y 30a(d)(2) a la ley). En nuestro caso, en vista de la conclusión a la que he llegado de que el artículo 30A de la Ley está completamente manchado por la inconstitucionalidad que exige que declaremos nulas y sin efecto todas sus disposiciones; y dado que no consideré necesario conceder un remedio diferente en relación con ninguno de los arreglos específicos de este artículo, no consideré oportuno abordar los argumentos de los peticionarios sobre la constitucionalidad de los arreglos individuales del artículo 30A de la Ley.
Por tanto, pasemos al examen de la constitucionalidad de la Sección 30A a la ley, de acuerdo con las etapas de análisis constitucional aceptadas en nuestro sistema.
(I) La violación de los derechos constitucionales
- No existe disputa en que mantener a una persona bajo custodia viola su derecho a la libertad. Incluso según el enfoque del Estado, el artículo 30A de la ley tal y como existe actualmente viola el derecho constitucional de los infiltrados que son detenidos bajo custodia personal por virtud de ella. Mi colega, el juez (retirado) Arbel, discutió extensamente la importancia del derecho a la libertad en la sentencia del caso Adam (ibid., en los párrafos 71-76), y no responderé a esto salvo brevemente. El derecho a la libertad personal es uno de los fundamentos de un régimen democrático. Fue reconocido en Israel como un derecho fundamental de la más alta orden, que es la base de los valores del Estado de Israel como Estado judío y democrático (véase, por ejemplo, Beer Sheva 1/87 Danashvili contra el Estado de Israel, IsrSC 41(2) 281, 288 (1987); Tribunal Superior de Justicia 6055/95 Zemach contra el Ministro de Defensa, IsrSC 35(5) 241, 261-262 (1999) (en adelante: el caso Zemach); Apelación Penal 111/99A Schwartz contra el Estado de Israel, IsrSC 55(2) 241, 272 (2000); Tribunal Superior de Justicia 3239/02 Mar'ab contra el Comandante de las Fuerzas de las FDI en el Área de Judea y Samaria, IsrSC 57(2) 349, 364 (2003); La privatización de las prisiones, pp. 573-574). El derecho a la libertad personal también estaba consagrado en la Sección 5 de la Ley Fundamental: Dignidad y Libertad Humanas, según la cual "la libertad de una persona no será arrebatada ni restringida por prisión, detención, extradición ni de ninguna otra manera." Se concede a cualquier persona que resida en Israel, independientemente de su estado civil y de la cuestión de cómo entró en el país y si reside legalmente allí (véase Tribunal Superior de Justicia 11437/05 Kav LaOved contra Ministerio del Interior, [publicado en Nevo], párr. 36 (13 de abril de 2011) (en adelante: caso Kav LaOved II)). En la base del derecho a la libertad personal está el derecho a la libertad física – el derecho a no ser encarcelado (véase, por ejemplo, Civil Appeal 4463/94 Golan contra el Servicio Penitenciario, IsrSC 50(4) 136, 153 (1996) (en adelante: el caso Golan)). Pero el derecho a la libertad no se limita a esto. La vulneración del derecho a la libertad personal tiene implicaciones de gran alcance. Desde un punto de vista práctico, el derecho a la libertad es una condición para la realización de otros derechos básicos. Como señaló el juez Y. Zamir, "La vulneración de la libertad personal, como golpear una piedra en el agua, crea un círculo cada vez mayor de vulneración de derechos básicos adicionales: no solo la libertad de movimiento, sino también la libertad de expresión, la privacidad del individuo, el derecho a la propiedad y otros derechos... Solo una persona libre puede realizar plena y adecuadamente sus derechos básicos. Y la libertad personal, más que cualquier otro derecho, es lo que hace libre a una persona. Por lo tanto, la privación de la libertad personal es una infracción particularmente grave" (Tzemach, p. 261). Como se ha dicho, en nuestro caso se acepta que el poder de mantener a una persona bajo custodia en virtud del artículo 30A de la Ley viola el derecho a la libertad de los infiltrados. Esta es una infracción muy grave, tanto cuando se priva de libertad por un periodo de hasta tres años, como cuando se priva de un año.
- Además de la violación del derecho a la libertad, el artículo 30A de la ley también viola el derecho a la dignidad. No estamos tratando solo de una vulneración concomitante del derecho a la libertad —que está relacionada con la subordinación diaria a las normas de conducta y disciplina que rigen el estilo de vida del detenido en custodia (cf. la privatización de las prisiones, en pp. 579-580)— sino también de una infracción independiente, que se sostiene por sí misma. La Sección 30A de la ley impide al infiltrado cumplir sus deseos y anhelos, conectar su historia de vida y ser el dueño de su destino. Un infiltrado bajo custodia está en una instalación cerrada y cerrada, y tiene prohibido salir de ella. No es libre de elegir cuándo salir de su habitación; ¿Cuál será su agenda; cuándo y cómo pasará tiempo con sus familiares y familiares; Qué objetos sostendrá; con quien compartirá habitación; ¿Qué oficios se dedicará? con lo que satisfaga su apetito; Y así sucesivamente. Por tanto, el artículo 30A de la ley viola el derecho de los infiltrados a la autonomía, un derecho que forma parte del derecho de toda persona a la dignidad (más adelante, en el marco de la discusión del capítulo 4 de la ley, discutiré extensamente este significado del derecho a la dignidad).
- Cuando determinemos que el artículo 30A de la ley viola los derechos constitucionales, debemos pasar a la segunda fase del análisis constitucional, en la que examinaremos si la infracción es lícita, es decir, si se han cumplido las cuatro condiciones de la cláusula de prescripción. Las partes no detallaron las dos primeras condiciones de la cláusula de prescripción (una infracción de la ley; la ley es coherente con los valores del Estado de Israel). Por lo tanto, asumiremos que se han cumplido las primeras y segundas condiciones de la cláusula de prescripción, y procederemos a examinar sus dos últimas condiciones: si la ley infractora está destinada a un propósito adecuado y si su infracción no excede lo requerido.
(II) "Por un propósito adecuado"
- En su respuesta, el Estado insiste en dos propósitos principales que el artículo 30A de la Ley pretende cumplir, que difieren entre sí en el público objetivo al que se dirigen: El primer objetivo está dirigido a la población de infiltrados que realmente entraron en el Estado de Israel, tras la entrada en vigor de la Enmienda nº 4. El propósito del artículo 30A de la Ley en materia de estas personas es permitir al Estado agotar los procedimientos de identificación, asignando al mismo tiempo el periodo requerido para la formulación y agotamiento de las vías para su salida de Israel. Este propósito es argumentado por primera vez por el Estado en las peticiones que tenemos ante nosotros, y estuvo ausente en la audiencia en el caso Adam. El segundo objetivo está dirigido a la población de posibles infiltrados que están considerando dirigirse a Israel o que ya están en camino de Israel. En relación con esta población, la sección pretende prevenir la recurrencia del fenómeno de infiltración y el intento de asentamiento en Israel. Además de los propósitos mencionados por el Estado, los peticionarios afirman que existe un propósito adicional y oculto en la Enmienda nº 4: "quebrar el espíritu" de los infiltrados, con el objetivo de animarles a abandonar el país "voluntariamente". Teniendo en cuenta que este argumento se expuso con más detalle en relación con la detención de los infiltrados en el centro de detención, abordaré este asunto más adelante en la sección que trata sobre el capítulo D de la ley. Por tanto, en esta etapa, es necesario examinar los dos propósitos declarados de la ley, tal y como los reclama el Estado.
(i) Identificación y agotamiento de los canales de salida para deportaciones
- Hablemos primero del primer propósito del artículo 30A de la Ley, que se ocupa de aclarar la identidad de los infiltrados y agotar las vías para salir del país. En este sentido, la custodia pretende dar, como indican las notas explicativas del proyecto de ley, otorgar a las autoridades "un periodo razonable y apropiado en las circunstancias para aclarar la identidad y el país de ciudadanía o residencia de los infiltrados, teniendo en cuenta las características únicas de la población que se ha infiltrado en Israel en los últimos años a gran escala, sin un documento oficial de un estado extranjero y de manera no documentada. Este periodo es necesario para la realización del proceso de aclaración, que en las circunstancias únicas de esa población es un proceso integral y complejo. En ausencia de la posibilidad de llevar a cabo tal investigación, surgió la dificultad para examinar las posibilidades de eliminar a los infiltrados del Estado de Israel y realmente eliminarlos" (Notas explicativas a la Enmienda nº 4, en la p. 124).
- Este propósito —en sí mismo y desvinculado de los datos fácticos que comentaré más adelante— es apropiado. La cuestión de quién podrá entrar en las fronteras del país es una cuestión de naturaleza claramente soberana. El Estado tiene una amplia prerrogativa para determinar quién entrará por sus puertas, durante cuánto tiempo y bajo qué condiciones, de manera que permita su correcto funcionamiento y la protección de los derechos de sus ciudadanos y residentes (véase High Court of Justice 482/71 Clark contra el Ministro del Interior, IsrSC 27(1) 113, 117 (1972); Tribunal Superior de Justicia 431/89 Kandel contra el Ministro del Interior, IsrSC 46(4) 505, 520 (1992); Tribunal Superior de Justicia 1031/93 Pesaro (Goldstein) contra el Ministro del Interior, IsrSC 49(4) 661, 705 (1995); El caso Kav para el segundo empleado, en el párrafo 24). Además del derecho del Estado a determinar quién entra en su territorio, también tiene derecho a expulsar de sus fronteras a una persona que entre de manera irregular, sujeto al derecho interno israelí y al derecho internacional a los que Israel está obligado. Para este fin —y solo para este fin— el Estado puede mantener a una persona bajo custodia. La jurisprudencia relativa al artículo 13 de la Ley de Entrada en Israel, que también es aplicable a nuestro caso, establece que la detención de una persona contra la que se ha emitido una orden de deportación es legítima cuando se pretende asegurar la ejecución de los procedimientos de deportación del país. Es permisible siempre que su propósito sea la deportación, pero está prohibida cuando no existe un procedimiento efectivo de deportación en el caso del detenido, o cuando no existe posibilidad de deportación del país en el horizonte (Tribunal Superior de Justicia 1468/90 Ben Israel contra el Ministro del Interior, IsrSC 44(4) 149, 152 (1990) (en adelante: el caso Ben Israel); Véase también Al-Tay, en la página 851; Apelación Civil 9656/08 Estado de Israel contra Saidi, [publicado en Nevo], párr. 26 (15 de diciembre de 2011)). La conclusión es que no existe ninguna falla en el propósito de la ley, que pretende permitir la custodia para llevar a cabo procedimientos de deportación efectivos.
(ii) Prevención de la recurrencia del fenómeno de infiltración
- En contraste con el primer propósito que hemos discutido, el segundo propósito del artículo 30A de la Ley – evitar la recurrencia del fenómeno de infiltración – no está exento de dificultades. Según las notas explicativas de la ley, el arreglo del artículo 30A pretende reducir "[...] El incentivo económico de la infiltración en Israel, ya que un posible infiltrado que reside actualmente en el país de origen sabía que si elegía venir al Estado de Israel fuera de una estación fronteriza, sería detenido, según el acuerdo propuesto, durante un año, y no sería posible que se estableciera en los centros urbanos de Israel ni trabajara allí, lo que dificultaría que recuperara el alto coste que suponía su llegada a Israel" (Notas explicativas a la Enmienda nº 4, en la p. 126). Según el Estado, el artículo 30A de la ley pretende servir como una "barrera normativa" que cambiará el sistema de incentivos para los posibles infiltrados que consideren venir al Estado de Israel, y así evitará la recurrencia del fenómeno de la infiltración. El Estado considera que el hecho de que este propósito sea prospectivo y ahora esté dirigido únicamente a infiltrados "potenciales" garantiza que es un propósito adecuado. En cuanto a mí, no estoy convencido de esto. Me parece que el significado simple de este propósito es la disuasión. Mi colega, el juez (retirado) Arbel, señaló la dificultad de la disuasión en el contexto en que tratamos extensamente el caso Adam (ibid., párrafos 85-93), y solo diré estas breves cosas al respecto: El procedimiento de custodia no es un procedimiento punitivo. No pretende castigar a las personas que entraron ilegalmente en Israel. Se trata de un procedimiento administrativo, con un propósito específico y práctico: aclarar la identidad de una persona que entró en Israel de manera irregular y llevar a cabo su proceso de deportación del país. No cabe duda de que el resultado de este proceso podría ser abrumador para quienes estén considerando si dirigirse a Israel. No hay fallo en que el arresto de un infiltrado, que pretende avanzar en su proceso de deportación, vaya acompañado de un efecto disuasorio (Al-Tay, en p. Sin embargo, esto no debe inferirse que un infiltrado pueda permanecer detenido con el propósito de disuadir a otros, incluso después de que se haya aclarado su identidad e incluso después de que se haya comprobado que no existe posibilidad efectiva de deportarlo del país (Adam Case, en el párrafo 86). Sin embargo, estoy dispuesto a abstenerme de colocar remaches para este fin, alegando que, en mi opinión, el artículo 30A de la Ley no cumple con los criterios de proporcionalidad que ahora cumpliré.
(III) Proporcionalidad
(i) La prueba de conexión racional
- De acuerdo con la primera prueba de proporcionalidad, debemos examinar si existe una conexión racional entre los medios perjudiciales elegidos por la ley y el propósito que pretende alcanzar. La cuestión en nuestro caso es si la colocación de un infiltrado bajo custodia por un periodo de un año (sujeto a los motivos de liberación establecidos en los artículos 30A(b)(1)-(6) de la Ley, así como a los motivos que permiten la prórroga de la custodia, según se establece en los artículos 30A(d)(1)-(2) de la Ley) cumple los dos propósitos declarados que subyacen a la legislación: agotar las vías de salida del país y evitar la recurrencia del fenómeno de la infiltración.
- Primero, con el propósito de aclarar la identidad del infiltrado y de agotar y formular los canales de salida del país. No hay duda de que mantener a un infiltrado bajo custodia facilita la determinación de su identidad en un proceso ordenado y supervisado, un asunto de gran importancia a la luz de las características especiales de la población de infiltrados que entraron en el país sin un paso fronterizo ordenado y sin documentos oficiales. También se entiende que la custodia ayuda en la ejecución de los procedimientos de deportación desde Israel, ya que garantiza que una persona no "desaparecerá" y evita posibles dificultades para localizar más adelante (y comparar con el artículo 13f(a)(2) de la Ley de Entrada en Israel).
- Sin embargo, un examen del propósito mencionado frente a los detalles del acuerdo establecido en el artículo 30A de la Ley y los criterios en ella plantea dudas sobre si el esquema legal creado es capaz de cumplir el propósito de la legislación (véase: Tribunal Superior de Justicia 1030/99 Oron contra el Presidente de la Knéset, IsrSC 56(3) 640, 666 (2002)). Las disposiciones del artículo 30A de la ley carecen de un acuerdo que estipule que un infiltrado debe ser liberado cuando no existe un procedimiento efectivo de deportación en su caso. Además, no existe ningún mecanismo para la revisión periódica de la detención de un infiltrado cuyo propósito sea garantizar que exista un horizonte de expulsión en su caso que se espere que se materialice en un plazo razonable (véase también el caso Adam, en el párrafo 34 de mi opinión). La ley tampoco distingue entre infiltrados cuyas identidades se conocen y aquellos cuyas identidades aún no han sido determinadas. Y entre infiltrados que tienen un canal de salida tangible y aquellos que no tienen posibilidad aparente de deportarlos. Todo esto dificulta determinar que existe una conexión racional entre el propósito y el medio legal elegido (comparar: The Commitment Association, pp. 506-507).
- En el lado mencionado, debe añadirse que el panorama fáctico —que se sitúa en el trasfondo del examen constitucional, aunque no se base en él— tampoco ayuda a los argumentos del Estado sobre la existencia de tal conexión racional. Como es bien sabido, en este momento, los ciudadanos eritreos y sudaneses (que constituyen la mayor parte de la población infiltrada) no son deportados de vuelta a sus países. Los acuerdos firmados hasta ahora con terceros países —que establecen, según el Estado, "canales de salida seguros"— exigen que la salida de los infiltrados de esta manera se haga de manera gradual y moderada, y que se obtenga el consentimiento del infiltrado para abandonar el país. Los contactos que el Estado sigue manteniendo con el objetivo de formular acuerdos similares con otros países aún no han madurado. En este estado de cosas, no está claro que en la práctica exista realmente un canal efectivo de deportación en el caso de la mayoría de los infiltrados que están bajo custodia en virtud del artículo 30A de la Ley. No es necesario mencionar una norma basada en nuestra jurisprudencia según la cual una persona no debe seguir siendo detenida en circunstancias en las que la posibilidad de su deportación del país no esté en el horizonte en un futuro previsible (caso Ben Israel, p. 152). La cuestión de la existencia de un procedimiento de deportación "efectivo" y las limitaciones en el plazo en que debe llevarse a cabo dicho procedimiento también es un estándar aceptado en el derecho internacional (véaseComisión de Derechos Humanos. Comunicados 1014/2001, Baban contra Australia, 78ª sesión, 14 de julio-agosto. 8, 2003, ONU CCPR/C/78/D/1014/2001 ¶7.2 (sep. 18, 2003);;Comisión de Derechos Humanos. Comunicado 1050/2002, D & E, y sus dos hijos contra Australia, 87ª sesión, 10-28 de julio de 2006, Naciones Unidas. Doc. CCPR/C/87/D/1050/2002 ¶7.2 (ago. 9, 2006) (en adelante: el caso D&E)). Así, la legislación europea prohíbe la detención de inmigrantes ilegales salvo que se lleve a cabo un procedimiento de deportación efectivo en su caso, que se espera que tenga lugar en un plazo razonable (véaseDirectiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 sobre Normas y Procedimientos Comunes en los Estados Miembros para la devolución de nacionales de terceros países que permanecen ilegalmente, art. 15(1), 2008 O.J. (L 348) 98, 105. (disponible aquí); y véase también la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Chahal contra Reino Unido, 1996-V Eur. Ct. Recursos Humanos. 1831, 1863 ¶113, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: Caso C-357/09 PPU, Kadzoev, 2009 E.C.R. I-11189, ¶ 63). De manera similar, varios países occidentales han determinado en su legislación interna que la detención de inmigrantes ilegales no puede durar más allá de un tiempo razonable; y que la incapacidad objetiva de las autoridades estatales para ejecutar la orden de deportación no puede establecer motivos para la continuación de la detención (Alice Edwards, ONU. Alto Comandante para Refugiados, División de Protección Internacional, Volver a lo Básico: El Derecho a la Libertad y la Seguridad de la Persona y 'Alternativas a la Detención' de Refugiados, Solicitantes de Asilo, Apátridas y Otros Migrantes 56-60, ONU. Doc. PPLA/2011/01.Rev.1 (2011). (disponible aquí) (en adelante: Documento ACNUR 2011)). Por tanto, está claro que, en la medida en que no existe un procedimiento efectivo de retirada en el caso de infiltrados bajo custodia, que se espera que ocurra en un plazo razonable, no es posible seguir reteniéndolos solo con el propósito de "formular" canales de salida que no sean aplicables en ese momento.
- La existencia de una conexión racional entre el medio elegido y el segundo propósito de la ley, que es evitar la recurrencia del fenómeno de la infiltración, se vuelve más clara. De hecho, la cuestión de cuáles son los factores que tienen el poder de frenar el fenómeno de infiltración es compleja (véase el caso Adam, en los párrafos 98-101). El descenso en el número de inmigrantes ilegales a Israel, que mencioné antes, puede explicarse, entre otras cosas, por los desarrollos geopolíticos en Egipto (que han afectado las rutas migratorias hacia Israel); la promulgación de las disposiciones de la ley que prohibían a los infiltrados sacar propiedades de Israel; abriendo la posibilidad de emigrar a otros países del mundo; y rumores que circulaban entre la posible población infiltrada sobre la inestabilidad en Egipto y la existencia de "campos de tortura" en la península del Sinaí (Kritzman-Amir, p. 33). También está claro que una parte significativa de este descenso puede atribuirse a la valla que se completó en la frontera israelí-egipcia. Esta valla, que constituye una "barrera física", fue erigida a lo largo de la frontera sur de Israel en paralelo con la promulgación de la Enmienda nº 3 y la Enmienda nº 4 de la Ley, que pretendían servir como una "barrera normativa" para la entrada de infiltrados (véase también el caso Adam, en el párrafo 23 de mi opinión). Si el Estado hubiera esperado varios meses con la promulgación del artículo 30A de la ley hasta que se completara la construcción de la valla en su frontera sur, podría haber sido posible evaluar con mayor precisión la contribución de cada una de las "barreras" mencionadas para frenar el fenómeno (véase en este contexto los datos de 2012 sobre el descenso en el número de infiltrados que entraron en Israel en paralelo con el progreso en la construcción de la valla – El caso Adam, en el párrafo 99). Sin embargo, no cabe duda de que una "barrera física" no tiene el poder para prevenir completamente el fenómeno de la infiltración. Como señaló el Estado, en el periodo posterior a la promulgación de la Enmienda nº 4 y hasta junio de 2014, 19 infiltrados entraron en Israel a pesar de la existencia de la valla, al cruzarla, por lo que la sola valla no bloquea completamente la entrada de infiltrados.
- Junto a todo esto, estoy dispuesto a asumir que la "barrera normativa" también tiene un impacto en el conjunto de consideraciones del "infiltrado razonable" que desea avanzar hacia el Estado de Israel. El conocimiento de que se espera que sea detenido probablemente tendrá un mayor impacto en el conjunto de consideraciones de un infiltrado que se dirige a Israel por motivos de inmigración económica (y como se ha señalado, acepto que algunos de los infiltrados desean venir a Israel específicamente por estas razones; véase también el caso Adam, en el párrafo 22 de mi opinión); Y el miedo a ser retenido bajo custodia —es decir, los medios abusivos elegidos por la legislatura en el artículo 30A de la Ley— puede incluso determinar el destino de su viaje para una persona que huye de los peligros que enfrenta en el país de origen. Si se espera que sea detenido, podría optar por no intentar venir a Israel, sino a otros países que apliquen arreglos normativos más favorables. En otras palabras, aunque varios factores causales tienen el poder de explicar —al menos en parte— la tendencia descendente en el número de infiltrados que han entrado en Israel en los últimos dos años, y a pesar de la existencia de una "ambigüedad causal" respecto a la contribución exacta de cada uno de los medios mencionados, se puede suponer que el acuerdo de custodia establecido en el artículo 30A de la Ley es una capa adicional de "disuasión" que ayuda a lograr el propósito disuasorio (las dificultades inherentes a él ya se han debatido).
- La cuestión de la conexión racional en nuestro caso revela por tanto un lado aquí y allá. Sin embargo, supongo correctamente que el artículo 30A de la Ley cumple con la primera prueba de proporcionalidad, aunque se entienda que las dudas planteadas tendrán un impacto en la continuación del examen constitucional (véase el caso Hassan, en el párrafo 61; el caso Adam, en el párrafo 101).
(ii) La prueba de los medios es menos perjudicial
- La segunda prueba de proporcionalidad exige que el legislador elija, entre todos los medios que cumplan el propósito adecuado de la ley infractora, la medida con menor violación de los derechos humanos. En nuestro caso, cuando cumplimos esta prueba, se nos ordena ser especialmente cuidadosos cuando la legislatura ha elegido un medio particularmente grave de daño —la custodia— que implica una negación total del derecho a la libertad. Cuando se eligen los medios más perjudiciales, "debe ser [dentro de la valla] de la última medida" (HCJ 316/03 Bakri contra la Junta de Críticos de Cine, IsrSC 58(1) 249, 268 (2003)), y el tribunal debe confirmar aún más que no exista ningún medio alternativo menos perjudicial que pueda alcanzar el propósito de la legislación (cf. Artículos 13(b) y 21(b)(1) de la Ley de Procedimiento Penal ).Poderes de Ejecución – Detenciones), 5756-1996 (en adelante: la Ley de Arrestos); CA 8788/03 Federman contra el Ministro de Defensa, IsrSC 58(1) 176, 188 (2004) (en adelante: el caso Federman)).
- Los peticionarios buscaron señalar una multitud de medios alternativos que puedan realizar los propósitos de la ley sin violar los derechos de los infiltrados. En mi opinión, un examen de estas medidas —que abordaré de inmediato— muestra que no pueden alcanzar la misma o similar medida que los dos propósitos declarados de la Ley, de modo que el artículo 30A de la Ley cumple con la segunda prueba de proporcionalidad. Y lo explicaré.
- En cuanto al propósito de aclarar la identidad del infiltrado y formular y agotar vías para salir del país, parece difícil negar que colocar a un infiltrado en cuyo caso se está llevando a cabo un procedimiento efectivo de deportación en custodia ayuda a aliviar el temor de que huya y, por tanto, a frustrar los procedimientos para aclarar su identidad y expulsarlo del país. ¿Pero existen otros medios que lleven a un resultado similar, que infrinjan menos los derechos? La primera medida alternativa que debería considerarse son los centros de alojamiento abiertos o semiabiertos, que ayudan a supervisar a la población de infiltrados (véase el caso Adam, en el párrafo 104; párrafo 4 de la opinión de mi colega el vicepresidente Naor; párrafo 40 de mi opinión). Actualmente hay un centro residencial en Israel en las instalaciones Holot, que se estableció recientemente en virtud de las disposiciones del Capítulo D de la Enmienda nº 4 (que abordaré más adelante). No hay duda de que la violación del derecho a la libertad de este centro, que permite ciertos movimientos hacia y desde él, es menor. Sin embargo, está claro que una instalación de este tipo, de la que es posible salir sin regreso (como hicieron 105 infiltrados a fecha de 11 de marzo de 2014, según datos proporcionados por el estado), no es un medio que cumpla con igual efectividad el propósito de la ley.
- También señalaré que en algunos países del mundo se aceptan medidas adicionales que contribuyen a la realización del propósito de distanciamiento. Para ilustrar, desde 2004, en Estados Unidos se han desarrollado alternativas a la "liberación supervisada", incluyendo el Programa de Aparición Intensiva por Supervisión (ISAP) y el Programa de Dispositivos de Monitorización Electrónica (EMD). Como parte de estos programas, los detenidos son liberados, por regla general, sin la necesidad de apariencia física significativa, sino sujetos a medios de vigilancia electrónica, visitas de supervisión a sus domicilios y la obligación de informar por teléfono a un sistema que opera dispositivos de identificación por voz. Otra tecnología empleada es la monitorización por radiofrecuencia (RF), que incluye el esposamiento electrónico (véase el Memorando de Wesley J. Lee, director interino, EE.UU. Inmigración y Control de Aduanas, a los Directores de la Oficina de Campo, Criterios de Elegibilidad para la Inscripción en el Programa de Supervisión Intensiva de Comparecencia (ISAP) y el Programa de Dispositivos de Monitorización Electrónica (EMD) (11 de mayo de 2005) (disponible aquí); Alison Siskin, congresista. Servicios de investigación., RL 32369, Detención relacionada con la inmigración: Cuestiones legislativas actuales 15-16 (2012) (EE.UU.) (disponible aquí); sin embargo, véase el argumento de que la aplicación excesiva de estas medidas podría empeorar la situación de quienes no están detenidos en primer lugar: Anil Kalhan, Rethinking Immigration Detention, 110 Columbia L. Nota al margen 42, 55-56 (2010); para más ejemplos de medios alternativos de detención en este contexto que se practican en otros países del mundo, véase el caso Adam, en el párrafo 107).
No cabe duda de que la combinación de las distintas alternativas a la custodia —centros de detención abiertos o semiabiertos, depósitos de fianza, la obligación de denunciar y monitorizar por medios electrónicos— probablemente reducirá significativamente el miedo a la "desaparición" del infiltrado de una manera que dificultará la realización de sus procedimientos de deportación (cuando se encuentre un canal eficaz de deportación para él). De este modo, estas medidas pueden promover el cumplimiento del propósito de la retirada. Sin embargo, en mi opinión, la efectividad de dichos medios no es comparable a la que ofrece la custodia cerrada. Esto es suficiente para superar la segunda prueba de proporcionalidad para este propósito.
- En cuanto al segundo propósito de la ley – prevenir la recurrencia del fenómeno de la infiltración – también acepto que no existe un medio alternativo menos perjudicial que logre este propósito en la misma medida o en una medida similar. De hecho, es posible señalar medidas que tienen el poder de disuadir a posibles infiltrados en mayor o menor medida de llegar a Israel, y cuyos derechos se ven menos violados. Un medio central en este sentido, que también se discutió extensamente en Parashat Adam, es la valla construida en la frontera israelí-egipcia. Mi colega, la jueza (retirada) Arbel, opinó que la Enmienda nº 3 no superaba la segunda prueba de proporcionalidad, porque no consideró oportuno descartar la posibilidad de que la valla sea un medio alternativo que logre el propósito de contención en una medida similar, con menos vulneración de derechos (Adam Case, en el párrafo 103). Mi opinión es diferente. Como señalé allí, "por cada valla habrá una escalera, y ninguna barrera física es hermética" (párrafo 25 de mi opinión). Incluso ahora, estoy dispuesto a aceptar el argumento del Estado de que la existencia de una "barrera normativa" junto a la valla ayuda a lograr un mayor nivel de efectividad para el propósito preventivo, en comparación con la sola valla. También señalaré que, en el marco de la audiencia de las peticiones ante nosotros, el Estado se remitió a informes de inteligencia, según los cuales operan redes organizadas de contrabando en el norte de África que tienen el poder de sabotear la valla y transferir infiltrados a través de ella si aumenta la motivación para venir a Israel; Y también para empezar a introducir infiltrados a través de Jordania, un país cuya frontera con Israel está mayormente violada. En cualquier caso, el hecho de que la Enmienda nº 4 se promulgara y hasta junio de 2014, 19 infiltrados cruzaran la valla en la frontera entre Israel y Egipto es suficiente para enseñarnos que la valla no es inviolable.
- Otra medida alternativa que debe examinarse es la nueva legislación que prohíbe la expulsión de bienes de infiltrados del país. De hecho, parece que esta legislación tiene el poder de promover en cierta medida la disuasión de posibles infiltrados que desean entrar en Israel principalmente por razones económicas. Al mismo tiempo, está claro que este no es un medio que logre el propósito disuasorio con el mismo grado de efectividad que la custodia. De manera similar, me parece que los centros de detención abiertos o semiabiertos, de los que he hablado antes, no han conocido el mismo "efecto disuasorio" que el inherente a la custodia, dada la posibilidad de abandonarlos para siempre. El resultado es que no es posible señalar una medida cuya infracción de derechos sea menor para lograr este propósito.
- En ausencia de un medio alternativo capaz de realizar los propósitos de la ley en la misma medida o en la misma medida que la custodia, se concluye que el artículo 30A de la Ley cumple con la segunda prueba de proporcionalidad. Al mismo tiempo, el hecho de que existan muchos medios alternativos que avancen los propósitos de la ley en mayor o menor medida tendrá un impacto en la continuación del examen constitucional (el caso Adam, párrafo 27 de mi opinión; Tribunal Superior de Justicia 2056/04 Beit Sourik Village Council v. Gobierno de Israel, IsrSC 58(5) 807, 851-852 (2005); Tribunal Superior de Justicia 10202/06 Dahariya Municipality v. Military Commander in the West Bank, [publicado en Nevo] párr. 21 (12 de noviembre de 2012); Barak-Proporcionalidad, págs. 434-437).
(iii) La prueba de proporcionalidad en el sentido estricto
- Según la tercera prueba de proporcionalidad, que es la prueba de proporcionalidad "en el sentido estricto", debemos examinar si existe una relación adecuada entre el beneficio que surgirá para el público de la legislación cuya constitucionalidad está en la agenda y la violación del derecho constitucional que se producirá por la aplicación de la medida perjudicial prescrita en la ley. En la sentencia del caso Adam, llegamos a la conclusión de que el artículo 30A de la Ley —redactado en la Enmienda nº 3— es inconstitucional, tras concluir que no existe una relación proporcional entre la intensidad de su vulneración de derechos y el beneficio inherente a ello. Ahora tenemos ante nosotros la cuestión de si la redacción nueva y "suavizada" del artículo 30A de la Ley supera la prueba de proporcionalidad en el sentido estricto. A esta pregunta nos vemos obligados a responder negativamente. Aunque ciertos cambios en la redacción actualizada del artículo 30A de la ley han reducido la intensidad de su vulneración de derechos, no desvían el equilibrio ni cambian nuestra decisión en el caso Adam.
- En el equilibrio entre beneficio y perjuicio, primero se requiere la parte de beneficios. En nuestro caso, está claro cuál fue el beneficio que la legislatura vio ante sus ojos: el fenómeno de la infiltración exige un precio significativo a los residentes y ciudadanos del estado. De hecho, este fenómeno tiene implicaciones económicas, sociales, de seguridad y nacionales: reduce la oferta de vacantes laborales en el mercado laboral. afecta la sensación de seguridad personal de los residentes que viven cerca de los infiltrados; cambia el tejido social en las zonas donde viven los infiltrados; y exige que el Estado asigne muchos recursos para poder gestionarlo. Sin embargo, dentro del marco de la tercera prueba de proporcionalidad, no basta con examinar el beneficio de la ley tal y como el legislador la veía en su mente. El tribunal tiene la compleja tarea de considerar el beneficio esperado de la ley en la práctica. Debemos evaluar hasta qué punto se cumplen los propósitos de la ley tras la aplicación de la medida perjudicial establecida en ella. Junto con el valor que debe atribuirse al beneficio deseado, también debe considerarse hasta qué punto los medios perjudiciales (y no otros medios menos perjudiciales) promoverán ese beneficio. Este trabajo no es nada sencillo. Pero incluso cuando la evaluación sigue siendo controvertida, se requiere una decisión. La decisión debe ser tomada por el tribunal. Este es el papel y esta es la autoridad del tribunal ( caso Zemach, pp. 273-274).
- Por tanto, se nos exige evaluar hasta qué punto el poder abusivo establecido en el artículo 30A de la Ley —mantener a un infiltrado bajo custodia por un máximo de un año— se espera que "aporte beneficio" al intento de reducir el alcance del fenómeno de la infiltración (véase también el caso Adam, en el párrafo 29 de mi opinión). En este marco, las conclusiones que surgen del examen de la primera y segunda prueba de proporcionalidad son significativas. Como se puede recordar, un examen del artículo 30A de la Ley en la primera prueba de proporcionalidad planteó dudas sobre la existencia de una conexión racional entre el primer propósito de la Ley, que consiste en agotar los canales de salida del país, y los medios perjudiciales elegidos por el legislador. Estas dudas también afectan a la valoración del beneficio de mantener a estos infiltrados bajo custodia, como exige la tercera prueba de proporcionalidad.
Incluso la existencia de medios alternativos, que he discutido dentro del marco de la prueba de la medida menos dañina, tiene un impacto en la estimación del beneficio esperado de la ley. Como parte de la segunda prueba de proporcionalidad, discutimos medidas adicionales que pueden avanzar en el propósito de disuadir a posibles infiltrados, incluyendo la valla a lo largo de la frontera Israel-Egipto, cuya construcción ya se completó hace tiempo, y la nueva legislación que prohíbe a los infiltrados retirar propiedades de Israel. También hemos mencionado la posibilidad de ordenar a los infiltrados permanecer en un centro de detención como medio alternativo que pueda promover (aunque no con la misma eficacia) tanto el propósito de disuasión como el de agotar los canales de salida del país. ¿Cuál es, entonces, el conocido beneficio marginal? Hacia el tramo 30A ¿a la ley en el contexto de la combinación de estas medidas? Esta pregunta es difícil de responder con claridad, y la respuesta es en gran medida especulativa (comparar: Materia La primera línea de empleados, en la p. 396; Tribunal Superior de Justicia 3648/97 Stamka N' Ministro del Interior, P"4:35(2) 728, 782 (1999)). Aunque no quiero discrepar de esto Sección 30A La ley propone un "beneficio adicional" para todos estos (ya que, según lo define el Estado, una "barrera normativa"), el hecho de que sea solo un "beneficio adicional" —una medida auxiliar adicional, que se sitúa junto a otros medios— tiene peso dentro del marco del equilibrio constitucional.