En la discusión de la cuestión de la "discreción", se da peso a la capacidad de ejecutar transacciones.
- En una Acción Colectiva (Caso Civil Económico Jaffa) 47119-12-15 Afrimov contra USG Capital Israel en una Apelación Fiscal (24 de junio de 2019) (en adelante: el caso Afrimov), el tribunal (juez R. Ronen) se refirió a la definición del concepto de "discreción" en el contexto de la gestión de carteras de inversión y señaló lo siguiente:
"Por regla general, la discreción es el poder de elegir inteligentemente qué transacciones ejecutar, cuándo y bajo qué condiciones. El uso del término 'discreción' distingue entre los casos en los que el inversor recibe asistencia técnica de un tercero en la ejecución de transacciones elegidas por el propio cliente; y casos en los que el cliente confía su dinero a otra persona en quien confía y esa otra persona tiene derecho a decidir cómo invertir el dinero (cuando para tomar la decisión puede utilizar diversos medios). La transferencia de discrecionalidad en relación con la inversión de fondos a otra persona implica, por tanto, que la otra persona tome una decisión material respecto a la inversión, en contraposición a la asistencia técnica de otra persona que no implica el ejercicio de discreción. Solo cuando otra persona toma una decisión sustantiva es cuestión de 'discreción'."
- En su discusión sobre la cuestión de la "discreción" en el caso Afrimov, el tribunal aclaró la cuestión distinguiendo entre una acción sustantiva y una acción técnica. Otro punto de vista que puede ser útil es afinar la distinción entre "discreción" y "control", a la luz de la afirmación del demandado de que los fondos estaban bajo el control del cliente y no bajo su control, porque el cliente y solo él podía retirar fondos de la cuenta (véase p. 1 de los resúmenes escritos de la defensa).
El significado de discreción es la capacidad de ejecutar una transacción (en la cuenta o dinero del cliente) con un gran grado de independencia y no necesariamente después de obtener el consentimiento del cliente respecto a cualquier movimiento concreto (en contraposición al resumen general del esquema para inversión o trading). Sin embargo, conceder "discreción" no significa otorgar control, y mucho menos control total y absoluto sobre lo que ocurre en la cuenta. El hecho de que el gestor de carteras de inversión esté autorizado para decidir sobre la ejecución de una transacción concreta conforme al perfil acordado con el cliente no significa que el cliente no tenga control sobre lo que ocurre en la cuenta. Incluso en forma de relación cliente-gestor, la cuenta permanece bajo el control del cliente. El control puede manifestarse de varias formas. Primero, el cliente tiene la autoridad para decidir sobre la terminación del contrato entre él y el gestor e incluso la finalización de la actividad en la cuenta (y debemos recordar que el acuerdo estándar bajo la Ley de Consultoría exige incluir una condición que permita al cliente hacerlo). En segundo lugar, el cliente tiene la opción de modificar sus preferencias y, en consecuencia, la política de inversión en cada etapa (véase, por ejemplo, el artículo 13(d) de la Ley de Consultoría). En tercer lugar, el hecho de que el gestor de inversiones esté autorizado para tomar una decisión sobre la ejecución de una transacción no significa que el cliente careza de esa capacidad, ya que junto con la capacidad del gestor para ejecutar una transacción a discreción, también se preserva la capacidad del cliente para ejecutar transacciones. Además, en una situación normativa estándar, en casos excepcionales, se requiere el consentimiento del cliente para una acción específica del gestor de inversiones. Así, a efectos de ilustración, el artículo 18 de la Ley de Consultoría establece que "un gestor de carteras no podrá ejecutar una transacción que implique un riesgo especial para un cliente sin la aprobación previa por escrito del cliente para dicha transacción o para transacciones que impliquen el mismo riesgo."