Estos poderes, que están reservados para el cliente y le otorgan control sobre la cuenta, no restan la conclusión de que la cuenta está "gestionada". Si el cliente ejecutó una transacción, o instruyó al gerente para que la ejecutara según sus deseos, o si el gerente solicitó el consentimiento del cliente para un movimiento inusual, el gerente no dejará de ser gerente. Está claro que los deseos del cliente dictan la actividad. Si volvemos a la Ley de Asesoramiento, encontraremos una congruencia entre la definición que se encuentra allí y estas cosas. Por definición, gestión significa "ejecutar transacciones según discreción...", se dice discreción y no discreción absoluta (cf. Afrimov, párrafo 43).
- Lo que se ha presentado hasta ahora ignora un aspecto único que surge del hecho de que la actividad en las cuentas del caso ante nosotros fue mediante operaciones algorítmicas mediante un "robot" que el demandado instaló en las cuentas. De hecho, esta era la característica única de la actividad del demandado. Como se explicó anteriormente, el papel del robot es ejecutar transacciones automáticamente según una serie de características predefinidas. En el caso Afrimov, el tribunal analizó de forma exhaustiva la cuestión de la "gestión" y, en particular, la cuestión de la "discreción" en el contexto de la actividad de negociación algorítmica. Ciertamente, las circunstancias detalladas no corresponden completamente a las circunstancias del caso aquí, pero es posible extraer varias ideas que podemos utilizar, enfatizando que hubo un procedimiento civil y que aquí estamos interesados en un procedimiento penal con todo lo que esto conlleva.
- En primer lugar, debe enfatizarse que la implicación del robot en la cuenta no significa que la cartera de inversiones no esté bajo ninguna dirección, ni que el juicio humano no esté involucrado. Aunque sea un algoritmo, fue diseñado por un factor humano. Más importante aún, la definición de cómo el robot ejecuta las transacciones la realiza un factor humano (caso Afrimov, párrafo 32). Además, las "decisiones de carcasa" relacionadas con el funcionamiento del robot las toma un factor humano. Por ejemplo, la decisión de elegir e instalar un robot en particular, la decisión de ponerlo en funcionamiento o detener su actividad, y la capacidad de intervenir en transacciones concretas que ejecuta. Así, incluso en presencia de un robot, el factor humano no está ausente, aunque el juicio adopte una forma diferente.
- Cuando discutimos la cuestión de la "discreción" en el contexto de la ejecución del trading, y en particular del trading robótico algorítmico, debemos considerar varias cuestiones: Primero, debemos dar peso a la cuestión de quién eligió al robot, así como a la cuestión de si el robot fue elegido por el cliente de entre una variedad de productos ofrecidos o si el proveedor del servicio eligió o dirigió al cliente a un robot o a un número limitado de productos (comparar: el caso Afrimov, Párrafo 36). En segundo lugar, es importante preguntarse quién definió las características del robot y las directrices según las cuales ejecuta las transacciones. Para ser precisos, esto no se refiere a la definición o programación del robot a nivel técnico, sino al aspecto esencial: las definiciones relacionadas con la ejecución de transacciones. En tercer lugar, más allá de definir previamente las características del robot, debe darse importancia al grado de implicación en la gestión de la cuenta tras la instalación del robot. ¿El proveedor del servicio instaló el robot y así terminó su función, o siguió implicado incluso después de su instalación? Consideraciones adicionales pueden ayudar a determinar si el proveedor de servicios, en contraposición al cliente, tuvo "discreción" en la gestión de la cuenta, incluyendo la implicación del proveedor en la determinación del importe de la inversión y las condiciones relacionadas con el control de la cuenta y el acceso para realizar las transacciones en ella.
- Comenzaremos señalando que las pruebas presentadas ante mí demuestran sin lugar a dudas que el demandado participó en la gestión de las carteras de inversión en las cuentas de los clientes.
- La actividad del demandado se centraba en ejecutar operaciones en cuentas abiertas en Pepperton para clientes. No existe disputa de que la cuenta se abrió a nombre del cliente y por el cliente que depositó la cantidad en la cuenta y que el demandado no participó en el depósito ni en retirar dicha cantidad de la cuenta. Como se ha dicho, estos elementos no restan mérito al hecho de que el demandado sea un gerente. Tras abrir la cuenta, el demandado instaló un robot a través del cual se realizó la operación, y no hay disputa al respecto (p. 1.2023, p. 10). El "juicio" del acusado ya puede identificarse en las primeras etapas de la relación entre él y los clientes.
El demandado remitió a los clientes al ámbito mercantil, y no se les presentó ninguna otra opción real para abrir una cuenta en otros ámbitos mercantiles. Aunque el acusado afirmó en su declaración que ofrecía un ámbito de negociación diferente, los clientes testificaron que él les dirigió a Pepperstone. Esto no fue en vano, ya que la remisión de los clientes a Fefferston le proporcionó un beneficio al demandado, lo que a su vez aceleró al demandado a dirigir sus esfuerzos hacia este ámbito. Además, incluso según el propio acusado, la elección de Pepperstone está inextricablemente ligada a la instalación del robot, porque, a diferencia de otras arenas, Pepperstone permite la instalación de un robot en la cuenta.