Aceptamos el argumento de los apelantes de que, cuando los datos relevantes aparentemente presentan un cuadro que indica discriminación o sesgo (en nuestro caso, género) por parte del empleador, esto constituye circunstancias que transfieren la carga de la prueba al empleador conforme al artículo 9 de la Ley de Igualdad. De hecho, como muestran los datos, existe una brecha significativa, y quizás incluso extrema, entre el número de hombres y el número de mujeres en puestos directivos de departamento, y una brecha significativa en el papel de jefe de unidad. En nuestra opinión, incluso si, como afirma el hospital, la edad y antigüedad de los médicos que ocupan puestos de gestión fuera menor que el potencial de los médicos para puestos de gestión, dada la enorme brecha entre médicos y médicos en puestos de gestión, dar preferencia a médicos que han ocupado puestos de gestión ha perpetuado una realidad contaminada por la discriminación o al menos por el sesgo de género (aunque tenga una explicación histórica), y a simple vista, también la determinación de una condición que no es relevante para continuar trabajando como médico ordinario salvo en un puesto directivo. Sin embargo, más allá del hecho de que el profesor Marin señaló que el Dr. Ashkenazi tenía un "área de conocimiento" de gestor, era difícil concluir, a partir de los datos presentados, si realmente se daba preferencia a los médicos en puestos directivos para continuar trabajando después de la edad de jubilación, debido a la falta de datos relevantes, como se detalla a continuación. que era difícil sacar conclusiones de las tablas de datos presentadas al tribunal, porque a simple vista faltan datos, como - qué porcentaje de médicos que ocuparon puestos directivos continuaron trabajando después de la edad de jubilación; El número de médicos y el número de médicos que deseaban trabajar después de la edad de jubilación y a quienes se les negaba, la distribución entre ellos y otros datos relevantes. En vista de la conclusión a la que hemos llegado, de que había margen para transferir la carga de la prueba al hospital debido al continuo empleo del Dr. Ashkenazi, no vimos la necesidad de decidir si era apropiado transferir la carga de la prueba al hospital también debido a los datos que surgen de los documentos adjuntos a la declaración jurada de la Sra. Shapira. (Las consecuencias de la falta de claridad respecto a los datos respecto al cumplimiento de la carga de la prueba por parte del hospital se abordarán en la sección 73 más adelante).
- En cuanto a los argumentos del hospital sobre este tema, en la medida en que aún no se han respondido, añadiremos:
- En cuanto al argumento de que la cuestión de las cualificaciones no es relevante para nuestro caso, sino más bien la cuestión de la "necesidad" del trabajo del apelante, este argumento ilustra por qué la carga de la prueba debe transferirse de los apelantes al hospital. Debido a las lagunas de información entre el empleado y el empleador, el empleado no dispone de los datos relevantes, incluidos datos sobre la "necesidad" de su trabajo, y por regla general, no tiene capacidad o es muy parcial para gestionar esta reclamación. Por lo tanto, como se explicó anteriormente, dado que la información y los datos son conocidos por el empleador, el hospital debería haber presentado los datos que demostraban que el trabajo del Dr. Ashkenazi después de la edad de jubilación e incluso después de que dejara de ser gerente era necesario, mientras que el trabajo del apelante no lo era.
- En cuanto al argumento de que "solo cuando la decisión se basa en un atributo 'protegido' el empleador está obligado a demostrar que no hubo discriminación", este argumento ignora el hecho de que hoy en día, a la luz del conocimiento de las leyes de igualdad y la jurisprudencia, la probabilidad de que un empleador tome abiertamente una decisión basada en un atributo protegido es extremadamente baja, y se puede suponer que, en la medida en que la decisión se tome por una consideración indebida, actuará para disfrazar dicha consideración [véase en este contexto Sharon Rabin-Margaliot, Tres generaciones de discriminación laboral: logros y limitaciones de la lucha por promover la igualdad en el empleo, el trabajo, la sociedad y el derecho (2016). No es casualidad que se dictaminara que "la transferencia de la carga en reclamaciones por discriminación es necesaria por la esencia de la acción que se requiere para probar los secretos del corazón y del pensamiento" [Apelación Laboral (Nacional) 30585-09-12 Human Solutions Implementation Company in Tax Appeal - Orit Bussi [Nevo] (4 de agosto de 2013)], ya que el empleado normalmente no puede demostrar las consideraciones del empleador.
- En resumen: A la luz de todo lo anterior, determinamos que la carga de la prueba de que la negativa a la solicitud de la apelante de continuar trabajando tras alcanzar la edad de jubilación no estuvo contaminada por discriminación recae en el hospital.
¿Ha levantado el hospital la carga de la prueba?
- El Tribunal Regional dictaminó que, incluso asumiendo que el hospital tiene la carga de demostrar que no discriminó a la apelante por motivos sexuales al no ampliar su empleo después de diciembre de 2020, la demanda debería ser desestimada basándose en el testimonio de la profesora Marin, que es aceptado por el tribunal, según el cual su decisión de no ampliar el empleo de la apelante más allá de la edad de jubilación no se vio afectada por ninguna consideración de género. Este testimonio es más fiable y razonable que la versión del apelante. Por tanto, debemos aceptar el testimonio del profesor Marin de que, según su mejor juicio, la profesión del apelante no era inusual, no había temor a no encontrar un sustituto para el apelante y no había demanda para la profesión en la medicina privada. Quizá habría sido mejor que el hospital hubiera establecido un procedimiento escrito detallando las consideraciones sobre las que el Director General testificó respecto a su mandato, y sobre lo cual la Sra. Shapira Degani testificó respecto al periodo previo al nombramiento del profesor Marin como Director General. Sin embargo, la falta de establecer tal procedimiento no obliga a concluir que la apelante alegó que estos son criterios "inventados" para el procedimiento en su caso. Además, no había contradicción en el testimonio del profesor Marin de que, en el momento de la jubilación del apelante, el departamento debía experimentar cambios en las necesidades médicas y centrarse en los trasplantes de médula ósea y el uso de CART, cuestiones en las que el apelante no tenía experiencia.
- El Tribunal Regional también dictaminó que el testimonio de la Sra. Shapira no fue contradicho respecto a las circunstancias en que el hospital contrató al profesor Rowe como director del departamento y a las circunstancias que llevaron a que el Dr. Ashkenazi continuara trabajando cuando alcanzó la edad de jubilación. Como testificó el profesor Merin, la cuestión de si una profesión está necesitada o en dificultades no es permanente ni está sujeta a cambios. Por lo tanto, aunque la reclamación del apelante sobre un "resultado discriminatorio" en el propio empleo de dos médicos hombres en el departamento de hematología después de la edad de jubilación es comprensible, no demuestra que, en el momento de la decisión del profesor Marin de no ampliar el empleo del apelante más allá de la edad de jubilación, la cuestión del género fuera un factor en la decisión o la contaminara. Esta conclusión no cambia porque el Dr. Ashkenazi siguió empleado incluso después de dejar de ser director del departamento de hospitalización diurna y seguir trabajando como internista en un hospital de día, después de que su empleo fuera prolongado por un largo periodo debido a su etapa como director.
- Los apelantes alegaron que el hospital no cumplía con la carga de la prueba que se le imponía. Por tanto, no se dio ninguna explicación para justificar la continuidad del empleo de la Dra. Ashkenazi durante muchos años después de la edad de jubilación, mientras que la apelante se vio obligada a jubilarse poco después de cumplir 67 años. Incluso hoy, el Dr. Ashkenazi trabaja como especialista senior a los 76 años, a tiempo parcial, con el estándar que tenía el apelante, y el hospital no dio ninguna explicación de por qué no se le pidió que desocupara su lugar a quienes eran más jóvenes que él, como se le exigió hacer al apelante a los 67 años y pocos meses; El Tribunal Regional no dio el debido peso a los errores y contradicciones que se produjeron en el testimonio del profesor Marin respecto a la cuestión de la experiencia del apelante y del Dr. Ashkenazi y las justificaciones para su continuidad en el empleo y el despido del apelante; Contrariamente a la determinación del Tribunal Regional de que el apelante y el Dr. Ashkenazi no pertenecen al mismo grupo de igualdad, ambos trabajaban al mismo nivel - +8 en la clasificación de médicos - y el propio profesor Merin los comparó cuando declaró que preguntó al personal del hospital cuál de los dos debería seguir empleando; En ausencia de una explicación que justifique la preferencia del Dr. Ashkenazi, no es casualidad que el hospital se abstuviera de citarlo y de citar al profesor Rowe para que testificara, y el Tribunal Regional no dio el debido peso a esto.
- Los apelantes argumentaron además que el tribunal ignoró el hecho de que la discriminación de género suele ser encubierta y no evidente, y no localizó la discriminación oculta, que está claramente corroborada por la totalidad de las pruebas presentadas. Así, un claro sesgo a favor de los hombres en el hospital quedó demostrado en los datos que surgieron de los documentos descubiertos por el hospital como parte del descubrimiento documental, tanto en la enorme brecha entre los médicos en puestos directivos como en el número de médicos que continuaron trabajando después de la edad de jubilación en comparación con el número de médicos que continuaron trabajando después de la jubilación. Además. El profesor Marin testificó que la política es permitir que los directivos sigan trabajando después de la edad de jubilación y, dada la relación entre los médicos y las médicas que ocupan puestos directivos, esta política crea un claro sesgo a favor de los médicos hombres en el empleo tras la edad de jubilación. Además, se argumentó que no había margen para aceptar el argumento del hospital de que el porcentaje de mujeres que continuaron trabajando después de la edad de jubilación debía compararse proporcionalmente con el porcentaje de mujeres que continuaron trabajando después de la edad de jubilación de todos los médicos que alcanzaron la edad de jubilación, ya que esta comparación "deja a las mujeres en su gueto y a los hombres en su gueto"; Además. Los datos de 2019 mostraron que el 60% de los médicos del hospital continuaron trabajando después de la edad de jubilación, y esta cifra también obligaba al hospital a dar una explicación sobre por qué la apelante estaba obligada a jubilarse, ya que, contrariamente a la impresión del tribunal, continuar trabajando después de la edad de jubilación no es inusual, como afirmó el hospital.
- El hospital argumentó que no existían circunstancias excepcionales que justificaran la intervención en las determinaciones fácticas del Tribunal Regional, que aceptó el testimonio de la profesora Merin sobre las consideraciones que fundamentaron la decisión de no continuar con el empleo de la apelante tras alcanzar la edad de jubilación, y determinó que era más fiable y razonable que la versión del apelante, y que no fue contradicha; No deben aceptarse los argumentos (algunos de los cuales son difamatorios) contra el testimonio del profesor Merin.
- El hospital además alegó que se había demostrado que el Dr. Ashkenazi era director de un hospital de día para ancianos mucho antes de que el apelante fuera nombrado director de otro campo y continuó con la mitad del estándar como médico en la unidad (sin un puesto directivo) independientemente del estándar del apelante; el Dr. Ashkenazi tenía la experiencia necesaria e importante para el hospital; De manera similar, la Sra. Shapira testificó que el Dr. Ashkenazi, que ocupaba un puesto directivo, no tenía sustituto, y existía la necesidad de continuar trabajando en la gestión de un hospital de día, y el apelante no podía desempeñar el papel directivo del Dr. Ashkenazi; Por otro lado, no era necesario encontrar un sustituto para la apelante ni la recurrente continuara su trabajo en investigación y laboratorio tras alcanzar la edad de jubilación; Además. El Dr. Ashkenazi tuvo muchos pacientes, mientras que el apelante no tenía ninguna demanda ni demanda de tratamientos con Sharap, y no es casualidad que el apelante rechazara la oferta de continuar en Sharap en el hospital; La cuestión relevante no es las habilidades o la excelencia de la apelante, sino la necesidad de su trabajo, y si su experiencia atrae pacientes al hospital en contraposición a las capacidades de otros médicos, incluido el Dr. Ashkenazi; Todos los testimonios en nombre de la apelante no tratan sobre la necesidad de su puesto y el tratamiento que prestó en el hospital, sino sobre su profesionalidad y habilidades, que no son relevantes para el procedimiento, y el hospital decidió no impugnar estos testimonios para preservar la dignidad de la apelante.
- Tras examinar los argumentos de las partes y todo el material del caso, llegamos a la conclusión de que el hospital no cumplió con la carga de la prueba que se le impuso ni demostró que su decisión no estuviera contaminada por discriminación. En esta parte de la sentencia abordaremos la reclamación de discriminación por razón de sexo, y la reclamación por discriminación por edad se abordará tras la discusión sobre la aplicación de la regla Weinberger.
- Como se explicó detalladamente anteriormente, el empleo del Dr. Ashkenazi como médico ordinario y no como director de la unidad de hospitalización al día siguiente de la jubilación del apelante trasladó la carga de la prueba al hospital, y debería haber presentado razones o datos sobre las diferencias entre el apelante y el Dr. Ashkenazi que justificaran una decisión diferente respecto a su continuidad laboral tras la jubilación.
- En primer lugar, debemos referirnos a la determinación del Tribunal Regional de que acepta el testimonio de la profesora Merin de que su decisión de no ampliar el empleo de la apelante más allá de la prórroga aprobada para ella hasta finales de 2020 no estuvo manchada por ninguna consideración de género, y que este testimonio fue fiable y es más probable que la versión del apelante. Como es bien sabido, para formular una causa de acción bajo la Ley de Igualdad, no es necesario probar la intención de discriminar [Apelación Laboral (Nacional) 1809-05-17 Estado de Israel - Etti Elashvili [Nevo] (15 de agosto de 2019), párrafo 71 de la sentencia y las referencias en la misma]. De hecho, el profesor Merin testificó enfáticamente que todas sus decisiones, incluida la de rechazar la petición de la apelante de seguir trabajando después de que ella haya alcanzado la edad de jubilación, se toman por consideraciones prácticas, y como él mismo dijo, "no se me ocurre y nunca en mi vida ha habido una consideración sobre si un médico es hombre o mujer" (transcripción del 30 de abril de 2023, p. 38, párrafos 21-22). El Tribunal Regional quedó impresionado por la credibilidad del profesor Marin en este contexto, y no hay motivo para intervenir en esta conclusión. Sin embargo, el examen de la cuestión de si el apelante fue discriminado se realiza según una prueba objetiva y no subjetiva del tomador de decisiones, como se dictaminó en el caso Naomi Nevo:
"... Una prueba para comprobar la existencia o no de la discriminación es objetiva y no subjetiva. El motivo de crear diferencias entre hombres y mujeres no es decisivo en este asunto, y para determinar la existencia de la discriminación, debe examinarse el resultado final, tal y como se presenta en la realidad social."