Incluso si asumimos que Baruch tenía conocimiento personal de la existencia de Cohen como accionista adicional en Herbert ya en abril de 2023 (según lo declarado en su declaración jurada en el procedimiento anterior), esto no sitúa a Baruch bajo la presunción de conocer la falta de aprobación de la junta general para el fin de la transacción de gravamen. En cualquier caso, no es apropiado que el CEO, el director y el accionista controlador de una empresa privada concreta (y en nuestro caso, Segal) impongan a la entidad con la que participa en la transacción la carga de garantizar que todas las aprobaciones requeridas por la ley para celebrar la transacción hayan sido recibidas (dado que la información no está en manos de la otra parte, sino del accionista mayoritario), únicamente para que el accionista controlador pueda después eludir el cumplimiento de la obligación que asumió a través de la empresa bajo su control. Especialmente después de presentar a la otra parte un certificado del abogado de la empresa, según el cual la empresa está autorizada a celebrar una transacción tras haber recibido las aprobaciones procedimentales necesarias. En este contexto, es apropiado decir lo que se dijo en Other Municipal Requests 7594/16 Adv. Yitzhak Molcho, Special Manager v. Mizrahi Tefahot Bank Ltd., en el párrafo 47 (Nevo, 25 de marzo de 2021) ("Hefziba"):
"En circunstancias en las que estaba claro para Mizrahi Bank y Discount Bank que Mordechai Yona estaba detrás de cada una de las tres transacciones en cuestión, en cualquier caso no se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 281 de la Ley de Sociedades, que otorga a la empresa el derecho a cancelar una transacción de la parte interesada frente a un tercero con el que ha contratado; En particular, no se cumple la condición que somete el derecho de cancelación al hecho de que el tercero supiera o debería haber sabido que la transacción no fue aprobada conforme al mecanismo establecido en la ley. Ya hemos señalado que Mordechai Yona no solo era el editor e importador en nombre de las empresas (junto con su hijo, Boaz Yona), sino también el propietario de ellas (junto con su esposa, Hefziba Yona); Dado lo anterior, está claro que en el momento del compromiso con él, los bancos no tenían fundamento para creer que las transacciones no fueran aprobadas como exige la ley, ya que Mordechai Yona tenía el poder de decisión tanto en el consejo de administración como en la junta general, tanto de Heftziba Investments como de Heftziba Engineering [...] Esto se confirma aún más cuando en los documentos de cada una de las transacciones se dio una aprobación explícita por escrito por parte de abogados en nombre de las empresas avaladoras (Hefziba Investments y Heftziba Engineering, según el caso) – según lo cual la transacción fue aprobada por la empresa según lo exigido por la ley." (los énfasis no están en el original)
- En cualquier caso, en el presente caso, no tiene significado material la estricta insistencia en la existencia del mecanismo en el artículo 272 de la Ley de Sociedades, tal como está redactada y redactada, porque, como se ha indicado, Segal es de facto el accionista mayoritario de Herbert, según lo cual se emitirá el asunto. En contraste, por ejemplo, con las transacciones con el accionista mayoritario en sociedades públicas, que requieren la aprobación de una mayoría intacta de los accionistas (artículo 275 de la Ley de Sociedades), en nuestro caso tratamos con una sociedad privada (que no es una sociedad de bonos) en la que las decisiones generalmente se toman según una mayoría regular. De hecho, incluso si la asamblea general se hubiera convocado, habría aprobado la participación de Herbert en el bono, ya que el espíritu vivo detrás de la transacción era un personal que poseía la mayoría absoluta de las acciones de Herbert. En otras palabras, Herbert y Segal coinciden con el interés que estuvo detrás del compromiso en la transacción de gravamen con Baruch, y por tanto está claro que una asamblea general, de haberse convocado, habría aprobado dicho compromiso. En este contexto, también, las palabras mencionadas en el asunto de Hefzibah arriba son relevantes para nuestros propósitos (aunque allí hablamos de otras circunstancias):
"... He comentado extensamente arriba que el propósito del procedimiento de aprobación para las transacciones de partes interesadas establecido en la Ley de Sociedades es que las transacciones de este tipo sean aprobadas por un órgano de la sociedad libre de conflicto de intereses y basado en plena transparencia. En las circunstancias del presente caso, y en vista de la estructura de holding y gestión de las empresas del Grupo Hefzibah, está claro que, en lo que respecta a transacciones consecutivas y transacciones de ingeniería, la aprobación de un organismo independiente no habría sido posible en ningún caso, incluso si el mecanismo de aprobación se hubiera llevado a cabo tal y como está redactado. Heftziba Investments y Heftziba Engineering son, como se ha indicado, empresas privadas que no cuentan con un comité de auditoría y, por tanto, según el artículo 272 de la Ley, deben obtener ostensiblemente doble aprobación para las transacciones de las partes interesadas, tanto del consejo de administración como de la junta general. Sin embargo, como se ha aclarado, Mordechai Yona y Boaz Yona fueron directores únicos de Heftziba Investments, y Mordechai Yona fue director único de Heftziba Engineering, además de poseer la mayoría de las acciones de ambas empresas y ocupar el cargo de Presidente de la Asamblea General en ambas. En otras palabras, Mordechai Yona es el director de las empresas, es el consejo de administración y también la junta de accionistas; y no existe una entidad independiente." (ibid., en el párr. 43) (énfasis no en el original)
- En vista de lo anterior, la falta de aprobación de la asamblea general en nuestro caso no resta valor a la obligación de Herbert bajo la fianza ni la validez del gravamen registrado a favor de Baruch.
- En vista de la transacción de gravamen en lo que respecta a Sauda, Herbert argumentó que el gravamen era inválido porque la transacción contravenía las disposiciones de los estatutos de Sauda y las disposiciones de sus acuerdos de accionistas. Cabe señalar que en el procedimiento anterior, la solicitud original de Baruch también se dirigía contra Souda (junto con Herbert y Segal). En su resumen, Baruch argumentó que Herbert y Segal no tenían legitimación para presentar reclamaciones en nombre de Souda y que solo ella podía presentar la reclamación en relación con las aprobaciones requeridas para el fin de la transacción de gravamen.
Este argumento de Baruch se basa en la ley. El que tenía derecho a defender este argumento era Sauda, no Herbert. Esto es suficiente para descartar de plano el argumento de Herbert.