En su carta, el señor Appel afirma que, aunque ha pasado un mes desde que se redactó el protocolo mencionado, la corrección de las deficiencias en todas las tiendas se ha llevado a cabo solo parcialmente. Así, menciona el tema de conectar electricidad, agua (menorá), un cable de baja tensión para cada tienda, la preparación de los aseos para cada tienda, las campanas de alimentación, una manguera de agua para cada tienda, conforme a las instrucciones de los servicios de bomberos, etc. Cabe señalar que en ese momento se observó que, siguiendo el protocolo mencionado, las paredes se dividían entre las tiendas (párrafo 5 de esta carta).
El Sr. Appel aclara además que, siguiendo el protocolo inicial de entrega y el compromiso de corregir los defectos, el demandante firmó un contrato con los inquilinos de las tiendas y se comprometió a realizar una entrega sólida de los mismos el 10 de agosto de 2019.
"A día de hoy, debido a la situación actual sobre el terreno y la falta de corrección de los defectos, no podemos hacer ninguna entrega, lo que nos causa daños económicos por parte de los inquilinos."
Parece que las palabras del Sr. Appel en la carta hablan por sí mismas y, desde luego, no refuerzan la posición del demandado, como si el Sr. Appel hubiera dado su consentimiento para el retraso en la entrega; Al contrario: el señor Appel expresó exactamente la postura opuesta. No es imposible mencionar en este contexto la decisión del Tribunal de Distrito en el procedimiento paralelo, según la cual el demandado no presentó ninguna prueba escrita ni otra prueba sobre el presunto consentimiento del demandante al retraso en la entrega, después de que el Sr. Appel fuera contrainterrogado en el procedimiento paralelo sobre su declaración jurada en el contrainterrogatorio (me referiré a los párrafos 24-29 de la sentencia en el procedimiento paralelo, y en particular a la conclusión expuesta en los párrafos 29 allí). Por tanto, se deduce que la carga de demostrar que el Sr. Appel pensaba de forma diferente a lo indicado en su carta, así como actuó en contra de la conducta sistemática de la demandante, que contactó a la demandada en una serie de cartas y le informó de la necesidad de desalojar la tienda, recae en realidad en la demandada. En los márgenes de esta sección, señalaré que ya durante el contrainterrogatorio del Sr. Steindam, el abogado del demandante planteó la dificultad probatoria del demandado en ausencia de que el Sr. Appel fuera citado a testificar (p. 42, párrafos 22-24), pero el abogado del demandado no prestó atención a esta importante observación.
- En este contexto, señalaré que, de acuerdo con las leyes de la evidencia, debe hacerse una distinción entre dos cargas de la prueba: la carga de la persuasión y la carga de la prueba. Mientras que la carga de la persuasión expresa el deber principal impuesto a una parte de probar sus alegaciones contra su oponente, la carga de presentar pruebas expresa un sistema procesal que determina el orden de la declaración y la presentación de la prueba. Normalmente, tanto la carga de la persuasión como la carga de la prueba recaen sobre los hombros del demandante. Esto, teniendo en cuenta el principio rector de nuestro sistema jurídico, según el cual "quien saca la prueba de su amigo", significa que una persona que afirma algo por presunción de un acusado está obligada a presentar pruebas de sus declaraciones. Sin embargo, a veces consideraciones de política jurídica llevan a transferir la carga de la prueba al demandado (véase: Yaakov Kedmi sobre la evidencia, Parte Cuatro, 5770-2009, pp. 1719-1724; en adelante: Kedmi). Así, por ejemplo, se puede enumerar entre estas situaciones el argumento de la defensa del tipo de "admisión y despido", una afirmación que, como se ha dicho, existe en nuestro caso.
- La situación de admisión y desestimación surge siempre que un demandado admite los hechos esenciales de la causa de acción y aporta otros argumentos que pueden llevar a su rechazo. Este tipo de situación tiene tanto un aspecto sustantivo como uno deliberativo. El aspecto esencial significa que la carga de la persuasión recae en los hombros del acusado. Esto significa que si al final del procedimiento el tribunal no está convencido de las reclamaciones del demandado, entonces el demandante ganará su reclamación, ya que el demandado ha admitido todos sus componentes. El aspecto procesal es que el acuerdo habitual establecido en el Reglamento 66 del Reglamento de Procedimiento Civil, 5779-2018, ha sido revertido de forma superficial (véase un detalle extenso sobre este tema en el fascinante artículo del profesor Yuval Sinai, The Doctrine of Confession and Dismissal and the Rules of the Burden of Persuasion in Civil Law, Mishpat Studies 24, 2008). Como se ha dicho, esta es la situación en nuestro caso.
- Incluso en los márgenes del asunto, y no en los márgenes de su importancia, me referiré al hecho de que el propio Sr. Netanel admite que su relación fue realmente con la señora Appel, no menos que con su padre, el Sr. Appel, a pesar de que se mencionó repetidamente. En este sentido, me referiré a las palabras del señor Netanel, quien se quejaba de que la señora Appel acudía a su oficina dos veces al mes (p. 43, párrafos 35-39), y le llamaba, según él, 30 veces al mes (p. 44, s. 3). Según él, la señora Appel está "destruyendo a su padre". (ídem., p. 9). Esto también es coherente con el testimonio del abogado Braunstein, quien afirma que el señor Appel estaba efectivamente en contacto regular con el señor Netanel y que hubo una discusión entre ellos sobre el asunto (p. 32, párrafos 1-16); sin embargo, según ella, la relación entre el señor Appel y el señor Netanel cesó cuando la hija, la señora Appel, decidió "pelear y ganar mucho dinero a costa de nosotros." (ibid., s. 22), y todo esto, mientras su padre, el Sr. Appel, yace en su lecho de enfermo (ibid., s. 31). Todo esto es coherente con el hecho de que la reunión transcrita fue en presencia de la señora Appel, cuando desde el principio se dejó claro que el señor Appel estaba en el extranjero. Esto significa que la Sra. Appel efectivamente llevó a cabo las negociaciones e implementación de la transacción en nombre del demandante. No hace falta decir que, como se ha mencionado antes, el demandado no pudo presentar ni un solo documento en el que el Sr. Appel confirme su postura respecto al retraso en la entrega, y como aclaró el propio Sr. Netanel, no necesitó ningún permiso del Sr. Appel, en circunstancias en las que, si el Sr. Appel lo hubiera pedido, habríamos desalojado la tienda inmediatamente, pero simplemente no lo pidió. Está claro que no hay margen para conductas comerciales contrarias a un acuerdo firmado.
La fecha de entrega de la tienda y la cuestión de firmar el protocolo de entrega
- Como se indicó anteriormente, según el demandante, la tienda fue entregada solo el 27 de agosto de 2019. El demandado no está de acuerdo y afirma que la tienda fue entregada al demandante tan pronto como el 28 de octubre de 2018, en la fecha de recepción del Formulario 4, es decir, 10 meses antes.
- Primero pasaremos a la firma del demandante en el protocolo de entrega. Fue firmado por el Sr. Steindem, pero el 27 de agosto de 2019 (Apéndice C a la declaración jurada del Sr. Steindem). En el marco del párrafo de entrega, se aclaró que la posesión de la tienda se entregó el día de la firma, es decir, el 27 de agosto de 2019. En este contexto, cabe señalar que en el borrador original, que fue preparado por el demandado, se indicaba que la entrega se había realizado - "hace mucho tiempo", pero el propio Sr. Steindem eliminó esas palabras y escribió en su lugar la fecha de entrega mencionada - 27 de agosto de 2019. Cabe señalar que el protocolo de entrega, con la adición de la eliminación y la enmienda, fue adjuntado por el propio Sr. Netanel como Apéndice 13 a su declaración jurada. Por comodidad, adjuntaré una copia del documento de la siguiente manera, con la copia que tenemos delante del Apéndice C de la declaración jurada del Sr. Steindem:
- Para fines de comparación, también me referiré a la firma de la señora Appel en un protocolo de entrega similar (p. 128 a los apéndices de la declaración jurada del señor Steindam), que trataba de los suministros entregados a A.P.Z. Housing, mientras que en este marco no se modificó nada en el documento, que también fue preparado por el demandado, y en el que se establecía que los suministros habían sido entregados "hace mucho tiempo".
- A partir de la compilación hasta ahora, no es posible deducir del protocolo de entrega que constituya una admisión por parte del demandante de que la entrega de la tienda se realizó hace mucho tiempo. Por el contrario, y como se ha indicado antes, las palabras "hace mucho tiempo" fueron eliminadas y en su lugar el Sr. Steindem señaló que la entrega se realizó el día en que se firmó el protocolo de entrega, es decir, el 27 de agosto de 2019.
- Además, y como se deduce de la transcripción, así como del testimonio de la Sra. Appel, fue el señor Netanel quien exigió la inclusión de las palabras "hace mucho tiempo", para encubrir el importante retraso en la entrega, sin mencionarlo en el protocolo de entrega cuando se elaboró, pero el demandante se negó a reconocer esta interpretación. En este contexto, me referiré en particular a las palabras de la Sra. Appel, quien interpreta la conducta del Sr. Netanel y la abogada Eti Mosko en nombre del demandante, en el momento de la entrega y la firma del párrafo de entrega, de la siguiente manera:
"Este protocolo se hizo a petición de Aryeh, no a petición de Eti, ¿vale? Aryeh, que insistió tanto en escribir una transcripción, insistió en insertar palabras que no le resultaban aceptables por una razón u otra.....