En segundo lugar, Wei y Oshri afirmaron, como se ha señalado, que Shahar actuó en contravención de la política de no licitación de Oshri y en contra de sus instrucciones, pero no presentaron pruebas reales de que Oshri instruyera a Shahar para que se abstuviera -en casos que él alegó justificaban una no licitación- de presentar propuestas de apelación civil en general o de abstenerse de presentar una oferta en cualquiera de los procedimientos competitivos objeto de la acusación.
En tercer lugar, las acusaciones respecto a la supuesta política de no licitación son en cualquier caso irrelevantes para una parte significativa de los cargos en los que, de acuerdo con la coordinación atribuible, Wee era quien debía presentar la oferta más baja -el ganador- mientras que los demás proveedores debían presentar ofertas más altas para permitir que Wei ganara. En esta situación, el método Wei y Oshri tampoco tiene efecto sobre la supuesta política de no licitación.
En vista de la regla mencionada, no debe aceptarse el argumento de que la conducta de Shachar al presentar las mociones para los procedimientos objeto de la acusación contravino la política o las instrucciones que le fueron dadas, y en cualquier caso esto no cambia la conclusión de que debe ser considerado un órgano del wee. Esto incluso ignorando el hecho de que, de acuerdo con la jurisprudencia detallada anteriormente, la definición de situaciones que se incluirán en la expresión "en el desempeño de sus funciones" debe interpretarse extensamente, y que estas también incluyen la actuación de un órgano en una supuesta desviación de la autorización.
- Wei y Oshri argumentaron que, en otro caso, el acusador no procesó a Wei por las acciones de Shachar (Criminal Case (Shalom Rishon LeZion) 44846-01-19 State of Israel v. Menashe (4 de junio de 2019)) y por lo tanto no puede alegar en nuestro caso que Shahar sea un órgano. Una revisión de la acusación presentada allí (N/129) y de la sentencia en ese caso muestra que Shahar fue acusado de cooperación indebida con el representante de la apelación civil y que Shahar fue condenado por el delito de ayudar y encubrir una violación de confianza. Los actos atribuidos allí a Shahar son diferentes de los que se le imputan en la acusación aquí (véase también la discusión en los párrafos 897-902 más abajo). Tampoco se ha establecido una base suficiente que pueda derivar de la conducta del acusador en nuestro caso.
- Para resumir un punto: Oshri y Dawn deberían considerarse órganos de Wee.
Harel - Zeiger y Gilad son órganos de Harel
- Zeiger - Como se ha mencionado, Zeiger inicialmente fue gerente del equipo de ventas del sector público en Harel. Bajo su mando, había 7 vendedores. En este marco, Zeiger también era responsable de las ventas a todas las industrias de defensa, incluida IAI. Más tarde fue vicepresidente de ventas de la empresa. En sus cargos, era responsable del campo de tenders en la compañía (P/218, párrafos 31-37, párrafos 43-50; p. 5270, párrafos 16-24). Según las pruebas anteriores, teniendo en cuenta el papel que desempeñaba, su autoridad y su responsabilidad, Zeiger fue organista de Harel en todas las fechas relevantes. Zeiger y Harel no discrepaban en esto (por ejemplo, en los párrafos 101 y 124 de los resúmenes de Harel, donde señalaban, entre otras cosas, que Zeiger tenía poderes de gestión, discreción independiente y la autoridad para vincular a Harel; y véase también p. 6988, párrafos 21-23).
- Gilad - Gilad era un vendedor en el equipo de Zeiger y estaba subordinado a él (p. 5272, párrafos 16-24). Como vendedor, Gilad era el único responsable de las transacciones de adquisición con Elta en Harel y fue un vendedor clave en la apelación civil (ibid., p. 5531, s. 17, p. 5532, s. 4-6, s. 14-16, p. 5533, s. 12-13, p. 5534, s. 14, p. 219, s. 64-65). Zeiger señaló a Gilad como la persona encargada de Harel para presentar ofertas de apelación civil (P/219, párrafos 106-111, p. 5532, párrafos 7-9). Gilad en realidad presentó ofertas en nombre de Harel para un recurso civil (por ejemplo, P/54, P/566). Fueron estas propuestas las que se ganaron y obligaron a Harel. Apelaciones civiles y las autoridades de contratación) 6988, párrafos 21-23, donde confirmaron que Gilad había visto más de una vez a Gilad como la dirección para sus consultas sobre diversas cuestiones relacionadas con la adquisición y propuestas (por ejemplo, P/69, P/566; se presentarán muchas pruebas al respecto en la audiencia de los cargos específicos). Zeiger explicó que Gilad tenía plena discreción, al menos muy amplia, respecto a las propuestas de precios, sin limitar la cantidad y sin necesidad de la aprobación de Zeiger. En palabras de Zeiger, "[Gilad] está autorizado a presentar presupuestos de cualquier cantidad, sí. No existe ninguna ley ni procedimiento en una empresa que permita hasta cierta cantidad y no se permita hacerlo. Depende de su discreción" (P/223, párrafos 440-442). Zeiger testificó que en transacciones complejas o grandes, por ejemplo superiores a 1 millón de ILS, Gilad podría o debería haberle informado, pero no existía una norma clara o definida en este asunto (p. 5584, párrafos 1-20). Gilad - como otros vendedores que trabajaban bajo Zeiger - recibió un alto grado de independencia, porque actuaba con grandes clientes, como apelaciones civiles (p. 5534, s. 23 - p. 5535, s. 4). Zeiger testificó que todos los comerciales bajo su mando trabajaban de forma muy independiente y actuaban como una "unidad independiente", con amplia discreción e independencia, tanto en lo que respecta a las ventas como técnicamente, y que esto era aún más cierto en relación con Gilad dado que poseía un considerable conocimiento técnico (ibid., y también p. 5284, párrafos 12-18). La norma mencionada es suficiente para concluir que, de acuerdo con la prueba funcional, teniendo en cuenta el papel, autoridad, responsabilidad y alcance de discreción de Gilad, Gilad era un órgano de Harel en la medida en que tratamos la presentación de ofertas para los procedimientos competitivos objeto de la acusación.
- Zeiger y Harel argumentaron en sus resúmenes que Gilad no debería considerarse un órgano de Harel. Según ellos, Gilad era un empleado junior en la jerarquía inferior del departamento de ventas; que solo era un vendedor y no un gestor de clientes, como se describe en la acusación; pues no había sirvientes subordinados a él; que carecía de autoridad directiva; que aunque Gilad tenía un margen de discreción para presentar cotizaciones de precios, no tenía discreción absoluta (p. 5274, párrafos 5-8, p. 5584, párrafos 16-18, aunque allí también Zeiger señaló que Gilad era independiente y que no había claridad sobre la necesidad de informar a Zeiger); que Gilad no tenía autoridad para aprobar pedidos ni para realizar compras a otros distribuidores (p. 5585, párrafos 4-7); que la conducta hacia IBM y el equipo de financiación era responsabilidad de Zeiger (p. 5573, párrafos 15-18, p. 5585, párrafos 13-16); y que la autoridad otorgada a Gilad para presentar presupuestos de precios en nombre de Harel no tiene la autoridad para convertirlo en un órgano, ya que cada pedido de venta o demanda de compra de otro proveedor fue firmado por sus altos ejecutivos. Zeiger y Harel argumentaron que las sentencias a las que se refería el acusador trataban a alguien con un estatus senior respecto a Gilad que no gestionaba nada de forma independiente y no podía definirse como un factor central en Harel; que Harel empleaba a unos 200 trabajadores en las fechas correspondientes (p. 5272, párrafos 3-8); que la apelación civil no era un cliente principal de Harel en el periodo relevante, y que las ventas totales a Elta en ese momento ascendían a unos pocos millones de shekels, constituyendo aproximadamente el 2%-3% de las ventas de Harel (N/380, pp. 5276, 19-3). Zeiger y Harel intentaron respaldar su afirmación sobre el estatus de junior de Gilad en el testimonio de Peretz, como se ha mencionado antes, jefe del departamento de adquisición de servidores y comunicaciones en Maman, en el que señaló que en algunos casos no estaba satisfecho con la oferta de Gilad y recurrió a validarla con Zeiger (p. 1583, párs. 11-22, p. 1692, s. 25 - p. 1693, s. 12), aunque el testimonio mostraba que Gilad -como vendedor- estaba autorizado a dar un presupuesto (p. 1693, S. 6, P. 1694, S. 8) y que la solicitud a Zeiger solo se realizó en ciertas circunstancias, por ejemplo, en las circunstancias del proyecto descritas en el mismo caso, cuando se requería un compromiso de cinco años, o cuando se trataba del nivel de un acuerdo marco o un acuerdo marco para el proyecto (P. 1692, S. 4-7, P. 1694, S. 1-6).
- Nada de esto ni las afirmaciones de Zeiger y Harel cambian la conclusión de que Gilad fue un órgano de Harel en los momentos relevantes. Incluso si Gilad no tenía empleados o ciertos asuntos como la compra de equipos o tratos con IBM no estuvieran bajo su autoridad, o porque en ciertas circunstancias la persona que vio la apelación civil también debería contactar con Zeiger, nada de esto resta valor a la imagen clara que surge de las pruebas, incluida la de Zeiger mismo, de que Gilad era responsable de proporcionar presupuestos en nombre de Harel. Porque al menos tenía una discreción muy amplia en el asunto, porque se le otorgó un alto grado de independencia y que las propuestas que presentó obligaban y absolvían a Harel. En esta situación, y según los criterios detallados anteriormente, Gilad fue un órgano de Harel en lo que respecta a la presentación de ofertas en los procedimientos competitivos objeto de la acusación. La política legal adecuada también respalda la conclusión de que un vendedor autorizado para licitar en nombre de la corporación debe considerarse su órgano en la medida en que se trata de la presentación de presupuestos de precios, lo que supuestamente constituye una violación de la ley de competencia.
- Más allá de la identificación de Gilad como órgano de Harel, surge la cuestión de si es apropiado, en las circunstancias del caso, responsabilizar a Harel por las acciones de Gilad. En este contexto, debemos abordar las pruebas auxiliares descritas en la jurisprudencia, incluyendo la cuestión de si las acciones se llevaron a cabo en el ejercicio del puesto, y como caso específico de si fueron en beneficio de la corporación o al menos no dirigidas contra ella.
- En las circunstancias del caso, Gilad actuó claramente en el cumplimiento de sus deberes. La presentación de propuestas en los procedimientos competitivos objeto de la acusación se realizó claramente dentro del alcance de sus áreas de autoridad, responsabilidad y conforme a su discreción. Gilad también debe verse como alguien que actuó por ella y para el beneficio de Harel. En algunos de los cargos, Zeiger estuvo directamente implicado en la supuesta coordinación y fue informado y escrito en tiempo real sobre la correspondencia de coordinación junto con Gilad (véase solo el ejemplo en la segunda acusación más abajo, donde Zeiger es parte de la correspondencia de coordinación (por ejemplo, P/289, P/377); véase también la correspondencia objeto de la sexta acusación (por ejemplo, P/39); y más). Esto es suficiente para demostrar que actuó a favor de Harel y la promoción de sus intereses, que sus acciones reflejaban lo que consideraba los mejores intereses de la empresa y que también entendía la posición de su gerente Zeiger en este sentido.
De hecho, en algunos de los cargos se atribuye que las propuestas presentadas por Gilad en nombre de Harel y basándose en una supuesta coordinación llevaron a un valor y no a Harel que llevaría a la victoria del proyecto. Zeiger y Harel afirmaron que esto indica que Gilad actuó para ayudar a su amigo Shahar a ganar mientras perjudicaba los intereses de Harel, y al menos con indiferencia y no para beneficiar a Harel. Sin embargo, estas afirmaciones ignoran el hecho de que en otros proyectos, el resultado de la supuesta coordinación fue que en realidad fue Harel quien ganó (por ejemplo, en el cuarto, octavo, décimo y decimoctavo cargos). La presentación de las propuestas en la forma en que se presentaron formaba por tanto parte de una conducta destinada en su conjunto al beneficio de la sociedad, y en cualquier caso no con la intención de perjudicarla ni de promover un beneficio personal. Además, el argumento de que las propuestas de Gilad llevaron a que Harel no ganara algunos de los proyectos y perjudicaron sus intereses es incompatible con otra afirmación de la defensa de que en cualquier caso no había competencia en el mercado relevante y que Harel no podía ganar esos proyectos en ningún caso.