Caso penal (Jerusalén) 54589-02-17 Estado de Israel contra Oshri Sharon - parte 221

Los acusados restantes en esta acusación, las empresas Wei y Harel, están acusados de la infracción de parte en un acuerdo restrictivo conforme al artículo 47(a)(1) de la Ley redactada en el momento pertinente, junto con los artículos 2(a), 2(b)(1), 2(b)(3), 4 y 55a(b) de la Ley de Competencia, así como del delito de recepción fraudulenta en circunstancias agravadas, según el artículo 415 de la Ley Penal, junto con el artículo 23(a)(2) de la Ley Penal.  En la acusación, a Oshri se le atribuyó la responsabilidad de los funcionarios en virtud del artículo 48 de la Ley de Competencia.

Discusión

Resumen

524. La acusación en discusión se refiere a la solicitud de Maman para recibir presupuestos para la compra de cinco sistemas de almacenamiento a IBM. Estos son sistemas de almacenamiento netificados que también venden IBM, a través de los proveedores de IBM, bajo el nombre de Serie N de IBM (Menashe, p. 1490, s. 8 - p. 1492, s. 8; y véase también en general en el párrafo 186 anterior (testimonio de Mordechai); en el párrafo 434 (testimonios de Naveh y Noy); y en el párrafo 467 (testimonio de Lived)).  Maman buscó adquirir sistemas de almacenamiento de un modelo relativamente antiguo, de acuerdo con lo que aparentemente se suministró en el pasado y que aún podía adquirirse (P/175).
525. En cuanto a los hechos relacionados con la acusación en cuestión, testificaron, entre otras cosas: Menashe, que como vimos antes, era un veterano en adquisiciones en Maman, responsable de la adquisición de productos de almacenamiento y respaldo en Maman, y asistente de Leshem, un responsable de compras de Maman. Menashe fue quien emitió Balam Storage Systems en nombre de Maman, y es a quien se le presentaron las propuestas.  En sus resúmenes, las partes también hicieron referencia a partes de los testimonios de otras partes de la apelación civil relacionados con la acusación en cuestión.  En relación con la acusación en cuestión, tanto Shahar como Labid de IBM testificaron, entre otras cosas.

Procedimiento de Contratación y Coordinación

526. El 9 de enero de 2012 se celebró un comité de adquisiciones en Elta, en el que se decidió celebrar una "competición entre proveedores" para la compra de sistemas de almacenamiento a IBM para el proyecto MPR  (P/172; Véase p. 1500, párrafos 20 - p. 1501, p. 4, el acuerdo del acusador de que las propuestas conllevan sistemas de almacenamiento conforme a P/172; Aunque conforme a la carta de nombramiento, Peretz fue designado para llevar a cabo las negociaciones entre los proveedores, en la práctica fue Menashe quien emitió el CBM, p. 1393, párrafos 3-5; Véase también el testimonio de Menashe, p. 1495, párrs. 10-11, que normalmente permitía a Peretz manejar tales transacciones; Al comienzo de la carta de nombramiento, se mencionaban a los proveedores V y Triple C como proveedores con los que se llevarían a cabo negociaciones (según los códigos del proveedor); En la segunda página también se mencionan los proveedores Harel y Dorcom, y aquí no se menciona ninguna Wii).
527. El 11 de enero de 2012, Menashe contactó con Shahar y Gilad para solicitar un presupuesto de cinco sistemas de almacenamiento IBM de acuerdo con la configuración que adjuntó a la aplicación (P/173, P/369, P/174; la configuración enviada por ELTA hacía referencia, entre otros, a un disco de 750GB).  Menashe declaró, de manera coherente con los documentos, que contactó con Levi y Harel, proveedores relevantes de equipos IBM y NetApp (p. 1490, s. 15 - p. 1492, s. 8, p. 1504, s. 18-20; p. 1394, p. 17-24).

Poco antes de la publicación del BMM, Menashe preguntó a Levid de IBM cuál de los comercializadores (IBM) podía responder al BMM, y Lvid respondió a Menashe que Menashe podía contactar con Levi y Harel (N/130).  Al mismo tiempo, Labid contactó con IBM, que regresó a Lvid para la configuración requerida (N/134; en un componente, el volumen del disco,   se indicó 1TB en lugar de 750GB; como veremos más adelante, Menashe estimó que este era un cambio no significativo, p. 1524, párs. 12-13).  Lavid reenvió la cadena de correspondencia por correo electrónico mencionada a la atención de Shachar (P/130; B-N/134 Lavid llamó la atención de Shachar sobre que esta era una configuración para un sistema único y que debía insertarse manualmente en cinco, de manera coherente con los requisitos del Comandante en Jefe; los argumentos planteados por la defensa sobre la transferencia de la correspondencia de Lvid a Shahar deberían requerirse por separado).

528. El 12 de enero de 2012 —al día siguiente de recibir la VM— Gilad le hizo una pregunta a Menashe sobre el modelo de los sistemas de almacenamiento necesarios. Gilad escribió a Menashe: "Probablemente sabes que este es un hardware antiguo que duda que pueda suministrarse hoy en día.  ¿Es posible ofrecer un modelo actual? Como estoy adivinando la respuesta, estoy comprobando la disponibilidad y el precio de este modelo.  En cualquier caso, por favor responded con sí o no" (P/175).  Menashe respondió a Gilad ese mismo día: "Entiendo que es posible pedir este hardware hasta el 24 de febrero de este año.  El proyecto es consciente de que el hardware es antiguo pero desea comprarlo" (p/175, véase el testimonio de Menashe, p. 1397, s. 18 - p. 1398, s. 2).  La petición de Gilad a Menashe contiene al menos una representación de que Harel está interesado en competir y proponer una propuesta dentro del ámbito de Balam Storage Systems.
529. El 23 de enero de 2012, cuando aún no había recibido presupuestos, Menashe contactó con Labid de IBM para solicitar acelerar la actualización de Harel y Wii y señaló que pronto ya no sería posible pedir los sistemas (N/132). Menashe testificó que se acercó a Lavid y no a los proveedores, quizás porque pensaba que era Lavid quien los frenaba y que aún no les había dado un precio de compra a IBM (p. 1502, párs. 13-19).  Lavid respondió a Menashe que se aseguraría de que Menashe recibiera ofertas hoy (N/132) y más tarde aseguró a Menashe que efectivamente había recibido ofertas de Vi y Harel (N/257; "¿Lo conseguiste o tengo que llevármelo a la cabeza?").  Lavid testificó que, como vendedor de IBM, que opera a través de socios-proveedores, su trabajo es presionar a los proveedores y agilizarlos para que presenten ofertas para que IBM venda (p. 6453, párrafos 21-26, p. 6454, párrafos 1-5, p. 6494, párrafos 17-19; este testimonio debe ser aceptado; los argumentos planteados sobre la implicación de Lavid se abordarán por separado).
530. La correspondencia de coordinación y las propuestas presentadas: el 23 de enero de 2012, Shachar envió a Gilad un correo electrónico en el que le escribió: "Envía a Avi Menashe, por favor." Al correo electrónico, Shachar adjuntó un presupuesto de cinco sistemas de almacenamiento que tratan del objeto del vehículo aéreo no tripulado, por un total  de 109.485 dólares (P/179, testimonio de Shahar, p. 2920, párrafos 4-6, que había enviado a Gilad para que lo entregara a Menashe).
531. Ese mismo día, 23 de enero de 2012, Shachar presentó a Menashe la oferta de V a la BMC por la suma de 80.000 dólares (P/176; Menashe, p. 1399, párrafos 17-20; respecto a la fecha de presentación, véase también la correspondencia por correo electrónico de Menashe fechada el 23 de enero de 2012 a las 17:46 en el ámbito de N/257; y P/178, donde se indica la fecha de la oferta).
532. Al día siguiente, 24 de enero de 2012, Gilad envió la oferta de Menashe Harel a Balam Storage Systems por la suma de 109.485 dólares (P/177, P/177A; Menashe, p. 1399, p. 22 - p. 1400, s. 3).  En otras palabras, Gilad presentó la oferta de Harel al precio exacto que Shahar le pidió, que era superior al precio de la oferta de Wie (las propuestas de Wie y Harel estaban relacionadas con la configuración solicitada por el WM, excepto para cambiar el tamaño del disco de 750GB a 1TB).
533. Si su oferta era más barata, fue ella quien ganó Balam Storage Systems (Menashe, p. 1400, párrafos 16-17; p. 1401, párrafos 23-1402, s. 4), es razonable suponer que si la propuesta de Harel hubiera sido más barata, habría elegido a Harel, si la decisión se basara en el precio; p. 1523, párrafos 11-13; véase también p. 1397, párrafos 1-5, donde estimó que el parámetro para seleccionar al ganador era el precio, aunque no siempre fuera así).
534. El 30 de enero de 2012, Maman emitió una orden para la compra de los sistemas de almacenamiento en cuestión a Wei por la suma de 80.000 dólares y en base a la oferta de Wee (P/178, P/370; unos días antes, había preguntado a Menashe cuándo se emitiría la orden, P/133).
535. La imagen que se desprende de los documentos en tiempo real es clara e inequívoca: Shahar y Gilad coordinaron el precio de la oferta de Harel para que fuera superior al precio de la oferta de Wee, que proporcionaría para financiar los sistemas de almacenamiento. El acuerdo de coordinación incluso se llevó a cabo en la práctica cuando Gilad presentó una oferta a Mamen a un precio igualable.  En este contexto, también debe señalarse que el testimonio de Shahar, contrario al interés, según el cual si Harel hubiera presentado un presupuesto de precio más barato que el de Wee, una apelación civil podría haber apelado a Levy y pedirle que bajara el precio (p. 2921, párrafos 16-20; para declaraciones adicionales hechas por Shachar y a las que se refirió la defensa, lo analizaremos más adelante).
536. En la acusación, los acusados también fueron acusados del delito de recepción fraudulenta.
537. Shahar y Gilad no revelaron la coordinación entre ellos y financiaron y hicieron una falsa declaración como si hubieran presentado propuestas independientes y no coordinadas (véase, por ejemplo, P/175 donde Gilad escribió a Menashe que estaba comprobando la disponibilidad y el precio de los sistemas de almacenamiento que eran objeto de los Sistemas de Almacenamiento, de una manera que al menos daba la impresión de que Harel estaba interesado en competir y hacer una oferta a los Sistemas de Mantenimiento).
538. Menashe – él mismo quien emitió la CBM y a quien se enviaron las propuestas – testificó que no conocía la correspondencia de coordinación entre Shahar y Gilad ni que Gilad recibía de Shahar el precio al que presentó la propuesta de Harel (p. 1401, párrafos 1-13). Menashe también declaró que, si hubiera sabido de la coordinación habría estado "muy enfadado", lo habría sacado a conversación con el jefe de la administración, Leshem, y es posible que hubiera pedido trabajar con otros proveedores (p. 1402, párrafos 12-24; Más adelante, se refirió a la posibilidad de dejar de trabajar con los proveedores implicados, aunque dudaba que esto se hubiera hecho, señalando la dificultad de cambiar de proveedor en IAI, p. 1403, s. 1 - p. 1404, s. 4).  Menashe además declaró que cuando vio por primera vez la correspondencia entre Shahar y Gilad durante su interrogatorio, estaba "muy enfadado" y sentía que "aparentemente estaban ganando dinero conmigo...  que sus precios son más altos de lo que deberían, que podría haber comprado" (p. 1404, s. 13-21, p. 1405, s. 2-6).  Este testimonio no fue ocultado.  Debe aceptarse (y este también ocurre con Shem, que fue supervisor de Menashe, quien testificó que no conocía la correspondencia entre Shachar y Gilad, y que si lo hubiera sabido, habría detenido el proceso en ese momento y no habría aceptado, p. 2116, párrafos 21-23, párrafos 6-7).  A esto también se suma el testimonio de Shachar de que nadie en la apelación civil le dijo que coordinara con Gilad, que hablara con un competidor y que presentara un presupuesto (p. 2920, párrafos 4-8).  Esto es un testimonio contrario al interés que debería aceptarse.
539. En estas circunstancias, también existen los elementos del delito de recepción fraudulenta: fraude por presentar propuestas en un procedimiento de licitación sin revelar la coordinación de las propuestas y por tergiversación (véanse los párrafos 27-28 arriba); Aceptación del asunto – La suposición de Maman respecto a la validez de las licitaciones y el procedimiento y la victoria de Wei (véase el párrafo 29 arriba), donde la conexión causal surge de los testimonios anteriores que muestran que, de no haber sido por el ocultamiento, las entidades de adquisición habrían actuado de forma diferente. Dado que los actos de fraude se basan en otro delito —un arreglo restrictivo— mientras perjudican el proceso competitivo de un organismo público y los fondos públicos, y dada la naturaleza sistemática de los actos, estas son circunstancias agravantes, de acuerdo con los criterios establecidos en la jurisprudencia (véase el párrafo 31 arriba).

Referencia a los argumentos de la defensa

540. La defensa también argumentó respecto al "ficticio" WI (por ejemplo, párrafo 546 de los Pequeños Resúmenes). En este contexto, se argumentó, entre otros, que fue un proyecto de Wei desde el principio, que Levi era una prioridad clara conocida por todos los implicados, y que en tal situación no hay lógica en la fijación de precios (por ejemplo, párrafos 709 y 718 de SIFA de los resúmenes de Harel, párrafos 546 de los resúmenes de Wee); Porque el precio se cerró por adelantado: una vez se afirmó que se cerró directamente entre IBM y una apelación civil (por ejemplo, la sección 544 de los resúmenes de Wii), una vez que se afirmó que se cerró de antemano entre Shachar y Menashe, e incluso antes de la solicitud a Harel (por ejemplo, los párrafos 548 y 550 de los resúmenes de Wii, el párrafo 711 de los resúmenes de Harel); que IBM determinaba quién sería el proveedor de los sistemas de almacenamiento para el proyecto y que controlaba el proceso (por ejemplo, los párrafos 710 y 719 de los resúmenes de Harel; párrafos 545 de los resúmenes de Wii); que la apelación civil aplicaba propuestas solo por los procedimientos de contratación y "para resolver el caso" (en la adquisición) y que IBM presionaba la presentación de las ofertas solo para ese fin (por ejemplo, párrafos 545 y 549 de los Wee Summaries, párrafos 722, 727-728 de los Harel Summaries).
541. No soy capaz de aceptar los argumentos. No se presentó ninguna base probatoria real para ellos.  Algunos de ellos se basaron en especulaciones y declaraciones de carácter general que la defensa encontró en los testimonios de Menashe y Lived, que no estaban relacionados con el cargo en cuestión.  No hay base para la evidencia de que la apelación civil o IBM supieran de la coordinación indebida ni que alguien en su nombre estuviera implicado de alguna manera.  En cualquier caso, los argumentos no justifican ni legitiman la coordinación del precio de oferta.  Vamos a debatir los puntos principales.
542. Al principio, Menashe declaró que no sabía de la coordinación de las propuestas, que se enfadó cuando se enteró del asunto durante su interrogatorio y que sentía que "aparentemente están ganando dinero conmigo... que sus precios son más altos de lo que deberían haber sido, que podría haber comprado" (véase el párrafo 938 arriba).  Hemos visto que este testimonio debe ser aceptado y que no se presentó ninguna prueba que lo contradiga (ibid.).  También se recordará que Shachar testificó que ninguno de los miembros de la apelación civil le indicó que hablara con un competidor que presentara una oferta (ibid.) y que una oferta independiente de Harel, por más barata que fuera, podría haber llevado, al menos, a una demanda de un recurso civil contra Wei para bajar el precio (véase el párrafo 935 arriba; y esto sin siquiera abordar lo que dijo en el interrogatorio sobre la posibilidad de que la apelación civil hubiera decidido comprar los sistemas de almacenamiento a Harel).  P/557(1), pp. 828-837; Véase también el testimonio de Menashe de que cuanto más barata fuera la oferta de Harel, más probable era que le hubieran comprado; en el párrafo 933 anterior).  Las pruebas muestran claramente que Menashe pidió recibir ofertas reales en respuesta a Balam Storage Systems, y que la oferta real de Harel podría haber tenido un impacto.  Esto es suficiente para socavar los argumentos de la defensa.  A esto debe añadirse que, incluso por separado de lo anterior, estamos tratando de una coordinación inadecuada que entra dentro del ámbito de las posesiones absolutas, y que los demandados no señalaron ninguna razón legítima para actuar en coordinación y no se explicó por qué lo hicieron, en la medida en que todo se cerró de antemano y en la medida en que la victoria de Wee estaba garantizada como se afirmaba.
543. Ahora abordaremos los argumentos de la defensa con más detalle.
544. La defensa argumentó que se trataba de un "proyecto Wei" desde el principio, que los sistemas de almacenamiento que son objeto del UAV en cuestión son extensos, que Levi era una prioridad clara y que —esta es la esencia del argumento— que se sabía de antemano que lo llevaría a cabo (refiriéndose, entre otras cosas, al testimonio de Lavid, p. 6458, párr. 28 – p. 6459, párrafos 1-5, pp. 6465-6463; p/131).

Estas afirmaciones no estaban respaldadas por pruebas y, en cualquier caso, no califican como coordinación.