Sin embargo, esto no establece, ni remotamente, una base para argumentos de defensa o una aplicación selectiva. IBM operaba en el enlace vertical. Se acercó al supervisor con antelación con solicitudes de exención y con el objetivo de regular legalmente su actividad con los proveedores. IBM recibió exenciones tanto en el periodo anterior como en el posterior a los acuerdos objeto de la acusación. IBM no participaba en la coordinación horizontal de precios entre los proveedores. No se presentó ninguna base probatoria para su implicación en ninguno de los acuerdos de coordinación que son objeto de la acusación (y los argumentos concretos planteados en este contexto se discutieron durante la audiencia de los cargos – véase, por ejemplo, el párrafo 735 arriba). Las acusaciones de que IBM dirigió, inició o creó los acuerdos privilegiados tampoco estaban respaldadas por pruebas. En cualquier caso, no existe ninguna base para comparar o reclamar una aplicación selectiva basada en lo anterior. Esto, aunque en un determinado periodo de tiempo y por una razón que no se aclaró, IBM no tenía una excepción válida para el mecanismo especial en cuestión.
- La defensa argumentó además, en relación con las decisiones de exención, que IBM se comportaba como un monopolio y que, al conceder una mano especial a un determinado proveedor, abusaba de su posición de una manera que podría reducir la competencia (por ejemplo, los párrafos 41-45 de los resúmenes de Harel). La defensa se remitió al artículo 29a(b)(3) de la Ley de Competencia, que trata sobre la determinación de varios términos de compromiso para transacciones similares que pueden otorgar a un determinado proveedor una ventaja injusta sobre sus competidores. También se refirió al comentario realizado por el Comisionado de Competencia en la decisión de exención de finales de 2014, que afirmaba que la decisión de exención no exime del resto de las disposiciones de la Ley, incluidas las normas aplicables a un titular de monopolio (ibid.). En un contexto cercano, se argumentó que la representación que IBM hizo al Director General antes de la solicitud de exención de 2001 respecto a su cuota de mercado limitada era incorrecta (párrafos 35-36 de los resúmenes de Harel). En el contexto de lo anterior, se argumentó que es posible que si IBM hubiera actuado legalmente, "las situaciones que llevaron a la acusación se habrían evitado" (párrafo 43 de los resúmenes de Harel).
No se estableció ninguna base fáctica para las reclamaciones, incluyendo la existencia de los elementos necesarios para el abuso de estatus en las circunstancias del caso. Algunas de las afirmaciones son especulativas. De cualquier manera, y esto es lo principal, aunque el mecanismo especial en la mano pudiera afectar la intensidad de la competencia entre los proveedores en ciertos casos, no la habría eliminado. En cualquier caso, las reclamaciones no cambian las afirmaciones, no establecen una defensa ni legitiman ni justifican la coordinación de precios entre los proveedores.
- Por lo tanto, los argumentos de la defensa deben ser rechazados en base a las decisiones sobre exenciones o en relación con ellas.
La conducta de IBM y el mecanismo especial de mano no descartaron la viabilidad de la competencia entre los proveedores
- La defensa ha argumentado más de una vez que, cuando IBM dio una mano especial y prioridad a uno de los proveedores, la competencia se extinguió y dejó de ser viable (por ejemplo, párrafos 35-37 de los Resúmenes de Wii). Se argumentó que la diferencia entre el precio de compra del proveedor preferido y el precio de compra de otros proveedores era tal que no permitía la competencia con el proveedor prioritario (por ejemplo, los párrafos 73-74 de los resúmenes de Harel). En ausencia de la viabilidad de la competencia —este es el argumento— en cualquier caso no hubo coordinación de precios entre los proveedores para generar una preocupación de perjuicio a la competencia.
- Hemos visto anteriormente que estas reclamaciones, que se basan en el mecanismo especial disponible, no son relevantes para una parte significativa de los cargos.
- En cualquier caso, las reclamaciones no deben ser aceptadas.
- A nivel legal, basta con que estemos tratando una coordinación horizontal de precios entre proveedores competidores para establecer una presunción concluyente de posible daño a la competencia.
- Más allá de lo que se requiere, la evidencia muestra que, incluso desde un punto de vista fáctico, las afirmaciones no deberían ser aceptadas. En la práctica, existía la posibilidad de competencia y, en cualquier caso, es necesario concluir que los arreglos de ajuste de precios realizados en los cargos de la acusación crearon difamaciones para perjudicar a la competencia.
- Mencionamos antes que la competencia es el ámbito de la incertidumbre. Es la incertidumbre la que incentiva a cada uno de los competidores a ofrecer la mejor oferta. A continuación se deduce que esta incertidumbre también existía cuando uno de los proveedores recibía un apretón de manos especial y una prioridad, tanto desde la perspectiva del proveedor prioritario como desde la de los otros proveedores, y que incluso en estas circunstancias existía preocupación y tensión competitiva.
- La evidencia mostró que, en la práctica, hubo casos en los que, aunque un proveedor recibió prioridad del fabricante (IBM), otro proveedor compitió y ganó el proyecto. De hecho, en tales casos —además: el temor a la posibilidad de que ocurran— es suficiente para descartar los argumentos de la defensa y demostrar que existía posibilidad de competencia, que existía una preocupación competitiva y que los arreglos de ajuste de precios pretendían eliminar esta preocupación (y esto es incluso si es razonable suponer que en la mayoría de los casos ganó el proveedor preferido, como se supone, por ejemplo, Orshitzer, en p. 2452, párrafos 3-4).
Vamos a referirnos brevemente a ejemplos de estos casos: