Por ejemplo, Triple C afirmó en sus resúmenes que iba a recibir una oferta especial de IBM para el suministro de servidores Unix para el proyecto MPR, y que tenía una clara ventaja (véase el párrafo 991 arriba), aunque en realidad fue Wii quien ganó el suministro de servidores (ibid.).
(Véase en general: el testimonio de Peretz, según el cual siempre puede haber sorpresas al fijar precios, p. 1688, párrafos 4-6, y véase respecto a la posición de Peretz en el párrafo 603 en adelante, incluido el párrafo 615 anterior; testimonio de Shohat, p. 6871, párrafos 5-13, que incluso cuando uno de los proveedores tiene prioridad, los demás tienen posibilidades de ganar, aunque sea pequeña (o mínima), como él señaló).
Los acusados no abordaron estos asuntos de ninguna manera real. Como se ha indicado anteriormente, la preocupación por la posibilidad de que un proveedor no prioritario hiciera una oferta atractiva y pudiera ganar es suficiente para dejar de lado los argumentos de la defensa y demostrar que existía la posibilidad de competencia, que existía una preocupación competitiva y que los arreglos de ajuste de precios pretendían eliminar esta preocupación. En sus resúmenes, los demandados argumentaron que la competencia contra quienes recibieron prioridad es una competencia "imaginaria", que se basa en un escenario inexistente e "inmoral" (según el cual el fabricante finalmente priorizará a otro proveedor) y que el legislador no buscó crear competencia de "suicidas" dispuestos a "cortar venas" y bajar precios (por ejemplo, párrafos 35-37, párrafos 71 de los resúmenes de Wee, párrafos 70 de los resúmenes de Harel). Estas reclamaciones deben ser rechazadas. No se encargan de las pruebas, incluidos los casos citados anteriormente. En cualquier caso, los competidores no están en condiciones de otorgar calificaciones a la competición ni su viabilidad, ni de entrar en condiciones de establecer acuerdos de coordinación inadecuados basándose en una evaluación de la viabilidad o probabilidad de la competición. De hecho, el hecho de que los demandados se molestaran en coordinar los precios de las pujas, sin que se diera una razón legítima, indica que se enfrentaban a preocupaciones competitivas que pretendían eliminar.
- Además. La evidencia aportó indicios adicionales de que, incluso cuando un determinado proveedor recibió una oferta especial de IBM, la incertidumbre y los temores competitivos seguían presentes.
- Incluso cuando uno de los proveedores recibía una oferta especial en mano y prioridad, la tasa de preferencia —la diferencia entre el precio que le daba IBM y el precio dado a los demás— era desconocida, ni para el proveedor preferido ni para los otros proveedores (aunque conocieran la priorización en sí). Esto es claramente evidente en los testimonios del personal de IBM (por ejemplo, Orshitzer, p. 2411, párrafos 7-22; Lavid, p. 6491, párrafos 15-28, IBM no compartió los precios que dio al proveedor B; p. 6441, párrafos 28-30, el proveedor no conoce el alcance de la ventaja que obtuvo; p. 6569, párrafos 15-22, los proveedores no conocen la diferencia entre ellos; p. 6570, párrafos 23-24, p. 6573, párrafos 2-4). Esto también se evidenció en los testimonios de los propios proveedores (Naveh, p. 298, párrafos 1-7, no tenía idea de la brecha; p. 298, párrafos 7-15, no sabía si había recibido una suposición más profunda que los demás o no; p. 300, párrafos 14-20; Oshri, p. 4368, párrafos 14-15, p. 4365, párrafos 15-22, un escéptico que realmente no sabe cuál es la brecha entre él y el que se prioriza, puede intentar estimar basándose en la experiencia pasada; véase, por ejemplo, 6491, párrafos 28-30, es posible que los proveedores pudieran haber adivinado un entorno de precios, pero no lo sabían).
La tasa de preferencia tampoco era fija y podía variar de una transacción a otra (Lavid, p. 6572, s. 30 - p. 6573, s. 1, p. 6573, s. 5-6, la diferencia podía ser un porcentaje y podía ser del diez por ciento; Naveh, p. 297, s. 16-23, no existían estándares respecto a la brecha, podía variar). Como ya se ha mencionado antes, las personas de IBM Israel con las que trabajaron los demandados no fueron quienes determinaron si se daría o no una preferencia. Lavid también testificó que no recordaba haber conocido los porcentajes (p. 6570, s. 29, p. 6497, s. 23-25, y véase también su valoración en el testimonio de que los huecos no eran dramáticos, p. 6572, s. 15-22; Naveh, p. 296, s. 15-17, Lvid no está autorizado a dar precios).
- A esto debe añadirse que el presupuesto del proveedor para el cliente se basa en el precio de compra del proveedor a IBM más su tasa de Sin embargo, desde la perspectiva de cada uno de los proveedores, la tasa de beneficio de los proveedores competidores también es una cifra desconocida. En la medida en que un proveedor competidor opte por conformarse con un bajo beneficio en la transacción en cuestión, su oferta puede ser más barata que la de los demás.
- Como se ha dicho antes, y como vimos en la audiencia de los cargos individuales, fue el proveedor y no el fabricante quien determinó el precio final de venta para el cliente. IBM no fijó el precio de venta al cliente final, incluyendo una apelación civil (excepto el límite máximo de precio cuando se entrega una oferta en mano), y en cualquier caso no determinó quién tendría derecho a suministrar el contenido del equipo al cliente (véase: Naveh, p. 296, párs. 19-22, Lavid no participó en la puja por el cliente; Orshitzer, p. 2400, s. 31-p. 2401, s. 8; IBM no tiene voz en el precio de venta al cliente; y véase también: 2402, párrafos 16-24, con la excepción de un límite máximo de precio en una mano especial, es el proveedor quien determina el precio de venta a su discreción; p. 2461, párrafos 19-24; p. 2591, párrafos 16-29, la persona que finalmente determina quién gana es el cliente y no IBM, aunque dé prioridad; Labid, p. 6479, párrafos 23-24, párrafos 25-31, IBM no sabía cuál sería el precio final para el cliente, incluso si IBM también participaba en la comunicación con el cliente sobre órdenes de magnitud o precios objetivo; p. 6568, párrafos 10-18, la decisión a qué precio vender al cliente es del proveedor y determinará si gana; Peretz, 1560, p. 12-14, s. 18-20, p. 1773, s. 7-8, por lo que a Peretz se le informó en tiempo real que los proveedores fijaban el precio, el margen de margen; Véase también lo que Peretz escribió en tiempo real (aunque después de que se abriera la investigación abierta), que los comerciales de IBM que participan en una apelación civil no tratan ningún coste ni obligación con IAI, un borrador de documento de posición fechado el 16 de enero de 2013, adjunto como parte de la prueba adicional). La defensa argumentó que en ciertos casos el fabricante (IBM o NetApp) participaba en la determinación del precio final respecto al cliente (por ejemplo, los párrafos 62-65 de los resúmenes de Harel, párrafos 155-159 de los resúmenes de Wii). Estos argumentos no pueden ser modificados (incluso ignorando el hecho de que las palabras de Lavid a las que se refirió la defensa, p. 6479, s. 18 - p. 6480, s. 6, se basaban en palabras escritas por Shachar a Lavid en un correo electrónico N/188, que, según el propio Harel, como en el párrafo 427 de sus resúmenes, no son ciertas; y como se ha señalado, Lavid testificó que IBM no conocía el precio final para el cliente, p. 6479, párrafos 23-24). En cualquier caso, no se estableció ninguna base para tal implicación en los procedimientos de los agentes de policía objeto de los cargos aquí mencionados (y las pruebas N/397-N/408 no se referían a ninguno de los vehículos aéreos no tripulados en la acusación; véase también N/300, el interrogatorio de Ronen Noy en la Autoridad). Además, no se estableció una base probatoria real para la implicación de IBM (u otro fabricante) en la coordinación de presupuestos entre los proveedores, y sin mencionar que fue IBM quien inició o dirigió la coordinación como se alegaba (los argumentos de la defensa en este contexto fueron rechazados anteriormente en un intento de construir, entre otros, a partir de los correos electrónicos N/97 y N/99, véase, por ejemplo, el párrafo 735 arriba).
- Esta situación – cuando el grado de preferencia, en la medida en que se la concedió, cambia y es desconocido; Y la tasa de beneficio en cada oferta de proveedores está a su discreción y no se conoce, lo que genera incertidumbre para todos los proveedores, tanto para el proveedor que se priorizará como para otros, y una preocupación competitiva destinada a incentivar a todos los proveedores a ofrecer una oferta óptima (y no es casualidad que, cuando uno de los proveedores recibió una oferta especial en mano, los demandados no presentaron los presupuestos que recibieron los otros proveedores de IBM y no apoyaron la afirmación de que la diferencia entre ofertas no permitía la competencia). Una coordinación inadecuada de precios que elimina esta preocupación puede perjudicar inherentemente a la competencia.
- La evidencia mostró además que, incluso cuando uno de los proveedores recibía una oferta especial en mano y prioridad, otros proveedores podían competir con él en diversas formas de acción: (1) haciendo una oferta a un precio bajo que implicara una baja tasa de beneficio o incluso sin beneficios, o a precios de pérdida cuando era importante ganar la transacción (como vimos en los ejemplos citados en el párrafo 1077 arriba); (2) En transacciones que incluían la compra de equipos a varios fabricantes, era posible superar la priorización de otro respecto al contenido del equipo de un fabricante, recibiendo precios preferenciales en relación con el contenido de otro fabricante, y ofreciendo un precio global competitivo (Oshri, p. 4362, párr. 21 – p. 4363, párrafo 15; y véase la conducción del asunto en Balam Tarp (objeto de la sexta acusación), donde cada proveedor tenía una ventaja comparativa que habría permitido la competencia de no ser por el acuerdo de coordinación); (3) Un proveedor que no tiene prioridad puede ver la importancia de ganar la transacción para cumplir los objetivos de ventas de IBM de tal manera que el ganador le dará derecho a reembolsos de todas sus ventas y se vuelva rentable y rentable incluso a un precio bajo (Hershkovitz, p. 6644, párrafos 12-20, véase también P/533; véase también la referencia de Peretz al hecho de que hay situaciones en las que uno de los proveedores tendrá interés en competir con un proveedor preferido para alcanzar una cuota de ventas; un borrador de documento de posición fechado el 16 de enero de 2013, adjunto como parte de la evidencia adicional); (4) Un proveedor que no tiene prioridad puede ofrecer una oferta barata y competir en función de productos existentes en stock que se compraron previamente a bajo coste como parte de una compra grande o en las ofertas promocionales del fabricante (Shohat, p. 6871, s. 14 - p. 6872, s. 9, p. 6483, s. 1-6); (5) Un proveedor que no tenga prioridad puede presentar una oferta competitiva que sea más barata que la oferta del proveedor preferido, también para reducir el coste de los componentes de servicio e instalación que acompañan la compra del contenido del hardware (Zeiger, P/223, párs. 334-344; estas afirmaciones deben ser preferibles frente a otros aspectos que Zeiger dijo en su testimonio, p. 6079, párrafos 30-31, como si los componentes auxiliares fueran nulos).
- En resumen: Los argumentos deberían ser rechazados como si dar una mano especial o darle prioridad hubiera descartado cualquier posibilidad de competencia. En cualquier caso, tales argumentos no justifican ni legitiman un ajuste indebido de precios que entre dentro del alcance de las tenencias absolutas. Más allá de eso, los argumentos tampoco deberían aceptarse a nivel factual. La evidencia mostró que, en la práctica, hubo casos en los que un proveedor ganó y no recibió prioridad, que incluso en el caso de la priorización persistían la incertidumbre y los temores competitivos, que los proveedores tenían diversas formas de intentar competir incluso ante la priorización, y que la mala coordinación de los precios de licitación tenía como objetivo eliminar estas preocupaciones competitivas y, en cualquier caso, generaba un temor a un perjuicio para la competencia.
- Durante toda la audiencia, cabe señalar que la defensa argumentó que el personal de apelación civil conocía la mano especial y el mecanismo de priorización de IBM, que sabían que la priorización no permite la competencia, y que solo la competían durante las comparecencias, sino por los requisitos de los procedimientos de apelación civil y para "organizar" el expediente de adquisiciones (por ejemplo, en los párrafos 79-97 de los resúmenes de Harel, y en los párrafos 35-37 y 58 en adelante de los resúmenes de Wii).
Nos referimos a los argumentos repetidos de que los procedimientos de la División de Operaciones Especiales en nuestro caso fueron una competencia prima facie, que abordamos anteriormente durante la audiencia de los cargos concretos. Las reclamaciones fueron rechazadas. Basta con referirse a lo que se indica allí. El argumento en su forma general no lo cambia.